Acórdão nº REsp 1248765 / RS de T2 - SEGUNDA TURMA
Número do processo | REsp 1248765 / RS |
Data | 16 Junho 2011 |
Órgão | Segunda Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil) |
RECURSO ESPECIAL Nº 1.248.765 - RS (2011⁄0054620-0)
RELATOR | : | MINISTRO HERMAN BENJAMIN |
RECORRENTE | : | FAZENDA NACIONAL |
PROCURADOR | : | PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL |
RECORRIDO | : | H.D.C.D.P.A. |
ADVOGADO | : | LETÍCIA SCHIRMER DE SOUZA E OUTRO(S) |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE. ART. 33 DA LEI 8.212⁄1991. NECESSIDADE DE FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. SÚMULA 83⁄STJ.
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Hipótese regida pelo art. 31 da Lei 8.212⁄1991. Há responsabilidade solidária entre o contratante e a empresa prestadora de serviços no que se refere às obrigações previdenciárias decorrentes dos serviços realizados. No entanto, inadmite-se lançamento por aferição indireta. É necessário que tenha sido previamente esgotada a fiscalização perante o prestador de serviço.
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Incide, in casu, a Súmula 83⁄STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."
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Recurso Especial não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha, Castro Meira e Humberto Martins (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 16 de junho de 2011(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.248.765 - RS (2011⁄0054620-0)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECORRIDO : H.D.C.D.P.A. ADVOGADO : LETÍCIA SCHIRMER DE SOUZA E OUTRO(S) RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão assim ementado:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TOMADORA DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 31 DA LEI Nº 8.212⁄91. AFERIÇÃO INDIRETA.
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Embora a lei preveja a solidariedade entre o prestador do serviço e o contratante, não há como se admitir que o lançamento seja feito por arbitramento, sem que, previamente, seja fiscalizada a empresa prestadora de serviços, responsável direta pelo pagamento das contribuições incidentes sobre os salários de seus empregados. Precedente da Primeira Seção desta Corte.
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Não tendo a fiscalização efetuado qualquer consulta à escrita fiscal das empresas prestadoras de serviço, promovendo, desde logo, o lançamento por arbitramento, em fiscalização empreendida apenas na empresa contratante, não há como subsistir o lançamento.
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Identificados todos os prestadores de serviço, possível seria a verificação real dos elementos relativos à imposição tributária, restando afastada a responsabilidade solidária cogitada.
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Sentença mantida (fl. 735).
A recorrente alega violação dos arts. 31 da Lei 8.212⁄1991 e 124, I, do CTN.
Afirma que (fl. 743):
O argumento utilizado de que não havia sido ainda lançada a contribuição não se presta a fundamentar o afastamento da responsabilidade solidária. Pode, quando muito, ser utilizado para afastar a cobrança imediata dos valores decorrentes da contribuição, mas não de pronto afastar a responsabilização a todo tempo.
Contra-razões apresentadas às fls. 759-770. É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.248.765 - RS (2011⁄0054620-0)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos em 30.5.2011.
Cinge-se a demanda ao afastamento do Hospital de Clínicas de Porto Alegre da qualidade de responsável solidário por contribuições previdenciárias relativas a contrato que manteve com a empresa prestadora de serviços.
O Tribunal a quo consignou (fls. 730-731 ):
Quanto ao regime previsto no art. 31 da L 8.212⁄1991, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que existe solidariedade entre o contratante e a empresa prestadora de serviços no que se refere às obrigações previdenciárias decorrentes dos serviços realizados. No entanto, o sujeito passivo da obrigação tributária é a prestadora de serviços, cabendo ao Fisco, em primeiro lugar, verificar a sua contabilidade e se houve recolhimento ou não recolhimento da contribuição previdenciária para, então, constituir o crédito tributário (grifo no original).
Destaca aquele Tribunal que a solidariedade específica de que trata o art. 31 da L 8.212⁄1991 não se assemelha ao instituto disciplinado pelo Código Civil e deve ser observada no momento da exigibilidade do crédito tributário e não de sua constituição. Nesse sentido, os seguintes julgados: AgRg no AgRg no REsp 1039843⁄SP, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26⁄6⁄2008; REsp 800054⁄RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3⁄8⁄2007, p. 333.
E tal orientação não violaria o art. 124 do CTN.
A jurisprudência desta Corte entende que somente depois de apurado o crédito devido da prestadora de serviço é que se pode cobrar do contratante, por força da solidariedade. In casu, noticia-se que a Fazenda Pública imputou o débito fiscal diretamente à agravada sem, contudo, fiscalizar a prestadora de serviço. Deveria, sim, ter havido fiscalização prévia dessa, por ser responsável direta pelo recolhimento das contribuições incidentes sobre os salários de seus empregados. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. EMPRESA CONTRATANTE. ART. 31 DA LEI N. 8.212⁄91. SOLIDARIEDADE. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 9.711⁄87 QUE ESTABELECEU A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO ⁄ AFERIÇÃO INDIRETA APENAS A PARTIR DA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRATANTE (DEVEDORA SOLIDÁRIA). ART. 33, § 6º, DA LEI N. 8.212⁄91 E 148 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE.
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O cerne da questão ora debatida é saber se o § 6º do art. 33 da Lei n. 8.212⁄91 podia ser aplicado ao contratante de mão de obra em relação aos fatos geradores anteriores à Lei n. 9.711⁄98, que conferiu nova redação ao art. 31 ...
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