Acórdão nº 2008/0031734-5 de S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
| Número do processo | 2008/0031734-5 |
| Data | 28 Maio 2008 |
| Órgão | Primeira Seção (Superior Tribunal de Justiça do Brasil) |
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 712.080 - PR (2008/0031734-5)
| RELATOR | : | MINISTRO JOSÉ DELGADO |
| EMBARGANTE | : | FAZENDA NACIONAL |
| PROCURADOR | : | A.C.C.P.D.S. E OUTRO(S) |
| EMBARGADO | : | ADMINISTRAÇÃO E P.T.L. E OUTRO |
| ADVOGADO | : | WANIA MARIA BARBOSA DE JESUS E OUTRO(S) |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRAÇÃO DE "SHOPPING CENTER". INCIDÊNCIA DA COFINS. LEI 9.718/98. PRECEDENTES. DISSENSO PRETORIANO CARACTERIZADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.
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Cuida-se de embargos de divergência propostos pela Fazenda Nacional com o objetivo de desconstituir acórdão que, em síntese, reconheceu não incidente a COFINS sobre as receitas provenientes de atividade de administração de "shopping center".
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Ao que se verifica, realmente está caracterizado o apontado dissenso pretoriano, porquanto o acórdão embargado, ao afastar a incidência da COFINS sobre a receita proveniente da administração de shopping center, em particular de aluguel fixo e aluguel percentual, confrontou o entendimento que esta Corte Superior aplica ao tema. Precedentes: Eresp 727.245/PE, DJ 06/08/2007, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; Eresp 662.978/PE, DJ 05/03/2007, de minha relatoria.
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Embargos de divergência conhecidos e providos para o fim de reconhecer legal a incidência de COFINS sobre a receita proveniente da administração de shopping center, inclusive na modalidade de aluguel fixo ou percentual.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer dos embargos e dar-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, H.B. e C.F.M. (Juiz convocado do TRF 1ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 28 de maio de 2008 (Data do Julgamento)
MINISTRO JOSÉ DELGADO
Relator
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 712.080 - PR (2008/0031734-5)
RELATOR : MINISTRO JOSÉ DELGADO EMBARGANTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : A.C.C.P.D.S. E OUTRO(S) EMBARGADO : ADMINISTRAÇÃO E P.T.L. E OUTRO ADVOGADO : WANIA MARIA BARBOSA DE JESUS E OUTRO(S) RELATÓRIO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): Cuida-se de embargos de divergência propostos pela Fazenda Nacional (fls. 468/481), estando a lide sumariada à fl. 494 da forma seguinte:
Trata-se de embargos de divergência ajuizados pela Fazenda Nacional em impugnação a acórdão da Segunda Turma desta Corte, assim disposto (fl. 425):
TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. LEI 9.718/98. "SHOPPING CENTER". ADMINISTRAÇÃO. BASE IMPONÍVEL. INOCORRÊNCIA.
Não há base imponível para a incidência da contribuição social (COFINS E PIS) na hipótese do desempenho da atividade de administração de "shopping center".
Recurso conhecido e provido.
Alega-se, em resumo, que as operações de aluguel e venda de imóveis realizadas por administração de shopping center caracterizam fato gerador de Cofins E PIS, conforme entendimento assentado em aresto paradigma assim composto (REsp 693.175/SP, DJ 03/10/2005, Rel. Min. Francisco Falcão):
TRIBUTÁRIO. SHOPPING CENTER. ALUGUEL DE LOJAS E COMERCIALIZAÇÃO DE IMÓVEIS. COFINS. INCIDÊNCIA.
I - Está pacificado o entendimento segundo o qual as receitas decorrentes de atividade de venda e locação de bens imóveis sujeitam-se à incidência da COFINS, por integrarem esses valores o faturamento da empresa, compreendido como o resultado econômico da atividade empresarial exercida. Precedentes: REsp nº 662.397/PE, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 01/02/2005; AgRg no AG nº 596.805/PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 28/02/2005 e EDcl no AgRg no REsp nº 624.695/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 02/05/2005.
II - Recurso especial improvido.
Pede-se o reconhecimento da divergência para o fim de que se reconheça e declare a incidência de Cofins e do PIS no resultado econômico das operações com imóveis empreendidas pela empresa embargada.
Relatados, decido.
O tema litigioso está circunscrito ao reconhecimento, ou não, de que as atividades empreendidas por empresa administradora de shopping center - de venda ou de locação de imóveis - constituem fato suficiente à exigência fiscal de Cofins e de PIS.
A questão de direito conflituosa mereceu adequada exposição, estando supridos os requisitos de interposição fixados no art. 255 do RISTJ.
Isso posto, admito para discussão os presentes embargos.
O recurso foi impugnado às fls. 498/522.
É o relatório.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 712.080 - PR (2008/0031734-5)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRAÇÃO DE "SHOPPING CENTER". INCIDÊNCIA DA COFINS. LEI 9.718/98. PRECEDENTES. DISSENSO PRETORIANO CARACTERIZADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.
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Cuida-se de embargos de divergência propostos pela Fazenda Nacional com o objetivo de desconstituir acórdão que, em síntese, reconheceu não incidente a COFINS sobre as receitas provenientes de atividade de administração de "shopping center".
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Ao que se verifica, realmente está caracterizado o apontado dissenso pretoriano, porquanto o acórdão embargado, ao afastar a incidência da COFINS sobre a receita proveniente da administração de shopping center, em particular de aluguel fixo e aluguel percentual, confrontou o entendimento que esta Corte Superior aplica ao tema. Precedentes: Eresp 727.245/PE, DJ 06/08/2007, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; Eresp 662.978/PE, DJ 05/03/2007, de minha relatoria.
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Embargos de divergência conhecidos e providos para o fim de reconhecer legal a incidência de COFINS sobre a receita proveniente da administração de shopping center, inclusive na modalidade de aluguel fixo ou percentual.
VOTO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): Cuida-se de embargos de divergência propostos pela Fazenda Nacional com o objetivo de desconstituir acórdão que, em síntese, reconheceu não incidente a COFINS/PIS sobre as receitas provenientes de atividade de administração de "shopping center".
Ao que se verifica, realmente está caracterizado o apontado dissenso pretoriano, porquanto o acórdão embargado, ao afastar a incidência da COFINS sobre a receita proveniente da administração de shopping center, confrontou o entendimento que esta Corte Superior aplica ao tema, como se demonstra:
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. COFINS. LC 70/91. RECEITAS PROVENIENTES DE LOCAÇÃO DE LOJAS COMERCIAIS EM SHOPPING CENTER. INCIDÊNCIA.
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É pacífico na 1ª Seção o entendimento segundo o qual as receitas das pessoas jurídicas provenientes da locação de bens imóveis integram a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS (LC 70/91, art. 2º).
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Tal entendimento se aplica também às receitas provenientes da locação de lojas em shopping center, mesmo nos casos em que o valor do aluguel seja fixado em percentual sobre o faturamento do lojista locatário. Relativamente às contribuições sociais incidentes sobre o faturamento e as receitas, o regime da não-cumulatividade só se aplica para os setores da atividade econômica definidos em lei (CF, art. 195, § 12).
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Embargos de divergência a que se dá provimento.
(Eresp 727.245/PE, DJ 06/08/2007, Rel. Min. Teori Albino Zavascki)
Nesse sentido, adoto como razões de decidir os fundamentos que consignei nos Eresp 662.978/PE, DJ 05/03/2007:
Em exame embargos de divergência manejados pela Fazenda Nacional, em oposição a acórdão que, ao apreciar o recurso especial adotou exegese segundo a qual, sobre o valor de aluguel percentual pago pelos lojistas à administração de shopping center, não há possibilidade de tributação em razão do PIS e da COFINS.
(...)
Como se constata, o dissenso que se entende instalada se refere à pretendida incidência de PIS e COFINS sobre o denominado "aluguel percentual" recebido por administradores de shoppings. Nesse sentido, então, é recomendável que se identifique essa operação comercial.
Sabe-se, a Lei 8.245/91 "Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a ela pertinentes", reservando, em particular, a Seção I, Capítulo II (arts. 46 a 47) às locações residenciais, e a Seção III, desse mesmo capítulo, às locações não-residenciais (arts. 51 a 57). O direito em debate está inserido nessa última hipótese, locação não-residencial.
Contudo, a lei inquilinária não regula o referido "aluguel percentual", mas se limita a estabelecer que (art. 54) "Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivas e as disposições procedimentais previstas nesta Lei".
A doutrina e a jurisprudência, com amparo em fundamentos legais e nas características da própria atividade comercial, finda por nominar de "atípico" o contrato pactuado entre lojistas e shopping center. Essa contrato, de tal maneira, não decorre de contrato tipicamente locativo, mas de contrato de natureza diversa, como se verifica:
"Sob a legislação anterior, como acontece com alguns fenômenos jurídicos de vanguarda, a doutrina mostrava certo descompasso acerca das relações jurídicas envolvendo os centros comerciais e os lojistas. Havia tendência da doutrina em conceituar a locação firmada pelos lojistas como um contrato atípico, e por essa razão inadaptável à Lei de Luvas. Não foi o que sucedeu na jurisprudência, que com poucas ressalvas vinha entendendo que esses contratos se subordinavam ao revogado Decreto nº 24.150, autorizando a renovação compulsória.
O...
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