Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-59900-90.2009.5.01.0018 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 12 de Febrero de 2014
| Número do processo | AIRR-59900-90.2009.5.01.0018 |
| Data | 12 Fevereiro 2014 |
| Órgão | Conselho Superior da Justiça do Trabalho |
A C Ó R D Ã O
7ª TURMA VMF/ll/lvl/drs AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO
- ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93
- INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O art. 71 da Lei nº 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF, sendo inadmissível a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Entretanto, nos termos da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, a ocorrência de culpa in eligendo, in vigilando ou, ainda, in omittendo implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado. Assim, quando o ente da Administração Pública não logra comprovar que cumpriu os deveres impostos nos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, incide a responsabilidade subsidiária.
Agravo de instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-59900-90.2009.5.01.0018, em que é Agravante MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Agravados CARLOS EDUARDO DE ARAÚJO MEDEIROS e ARCA DA ALIANÇA VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA.
Contra a decisão do 1º Tribunal Regional, fls. 281-283, em que se negou seguimento ao recurso de revista com fundamento no art. 896, § 4º, da CLT e nas Súmulas nºs 126 e 333 do TST, assim como na ausência de atendimento ao disposto no art. 896, "a" e "c", da CLT, o Município-reclamado interpõe agravo de instrumento.
Sustenta o agravante que o recurso de revista ostenta condições de admissibilidade.
Apresentadas contraminuta e contrarrazões pelo reclamante.
Manifestação do Ministério Público do Trabalho pelo prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Presentes os requisitos legais admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
Inicialmente, cumpre esclarecer que somente as questões e os fundamentos jurídicos trazidos no recurso de revista e adequadamente reiterados no agravo de instrumento serão objeto de apreciação nesta oportunidade, em observância ao instituto processual da preclusão.
Logo, passo ao exame exclusivamente dos temas e fundamentos suscitados na revista e revigorados no agravo de instrumento.
2.1
- RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O Colegiado a quo decidiu que o Município-reclamado, na qualidade de tomador dos serviços, é subsidiariamente responsável pela dívida trabalhista. Confira-se in verbis, fls. 220-226:
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Noticiou o Demandante que, embora contratado pela Primeira Ré (ARCA DA ALIANÇA), no período compreendido entre 07.03.2006 e 03.10.2008, a prestação de serviços se deu em favor do Município do Rio de Janeiro, ora Recorrente, no Hospital Miguel Couto e no Centro Municipal de Saúde.
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O Demandante se desvencilhou do ônus de prova que lhe cabia, uma vez que os recibos de pagamento coligidos às fls. 67/73 comprovam o labor em benefício do Segundo Acionado (MUNICÍPIO).
De outro giro, confunde o Segundo Acionado (MUNICÍPIO), as definições contidas na Súmula 331, porque em atividade de vigilância o que não se forma é o vínculo diretamente com a tomadora, não existindo qualquer óbice ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aliás, de toda forma, o vínculo com o Recorrente jamais se formaria, ante os precisos termos do inciso II, da mencionada Súmula.
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Por outro lado, o indigitado verbete tem a virtude de assegurar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador ("empresa prestadora"), desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial.
E, nestes particulares, vamos mais além; o tomador dos serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas inadimplidas, assim como pela fiscalização de seus contratados, porque a terceirização gera responsabilidades e a obrigação, perante toda a sociedade, de fiscalizar; não o fazendo, atrai a culpa in vigilando, devendo mesmo ser chamado à responsabilidade subsidiária, apenas podendo, após, e no foro competente, buscar em ação de regresso o que despendeu.
A ideia que justifica a responsabilidade por fato de terceiro é o justo anseio de garantia, que não pode ser desconsiderado e, muito menos, ficar distante da condenação, sob o simplório argumento da licitude do não proibido, porque se é lícito aquilo que no esbarra em impedimento legal - com o que comungamos, daí a terceirização ser justificável - também lícito é que todos quantos se beneficiaram do serviço respondam pelo cumprimento das obrigações deste advindas, porque daí também não se vislumbra impedimento legal algum, não se olvidando que as formas de culpa in eligendo e in vigilando presumem-se e impõem, inclusive, a reversão do onus probandi.
O caso dos autos é, verdadeiramente, de subsidiariedade do tomador dos serviços, e não se confunde com a hipótese do art. 455 do texto consolidado, como argumentam alguns, porque lá, quando o dono da Obra se alforria, é porque não explora a atividade desenvolvida pelo autor - que há de colocar, no polo passivo apenas o empreiteiro principal e o subempreiteiro -, sendo certo, também, que não se apropria economicamente, aquele, do trabalho do operário, como o faz este último.
E vamos mais longe ainda, pois tratando-se de Administração Direta ou Indireta, e sendo imposição legal a existência de certame de seleção, tal situação conduz irremediavelmente, também, à culpa in contrahendo, que o parágrafo 1º do art. 71, da Lei n. 8.666/93, Lei das Licitações e Contratos Administrativos, não tem o condão de desautorizar.
Neste particular, há de se enfatizar que o § 6º do art. 37 da CRFB/1988 define a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público ou privado, prestadoras de serviços públicos, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, impondo-se compatibilizar esses dispositivos legais, tendo o primeiro sido declarado constitucional pelo Excelso STF, e nunca dissemos o contrário.
O que se tem para convicção na situação que se nos detém para análise, é que os fatos que fizeram a causa - sem que para tanto se faça necessária uma digressão exaustiva, pois de um exame perfunctório já se evidencia a negligência da Administração - trazem nítidas as culpas in vigilando e in contrahendo, porque nem sequer indícios buscou trazer aos autos, o ente da administração, no sentido de que fiscalizara adequadamente o contrato avençado. Exsurge, então, sua conduta culposa quanto ao cumprimento das obrigações impostas pela Lei n. 8.666/93, sequer demonstrando, ao menos, e isto é certo, que contratara conscientemente a terceirização que levou a efeito, não se podendo olvidar que esse tipo de contratação não tem previsão constitucional e que, havendo inadimplência, o poder público há de ser responsabilizado - já que poderia lançar mão das formas típicas que a Lei Maior colocou ao seu alcance: concurso, nomeação para cargo em comissão e contratação por tempo determinado, quando para suprir necessidade temporária.
Regra básica de distribuição do ônus da prova define que este cabe ao litigante que tem melhores condições de promovê-la, desde que evidenciada a desigualdade das partes, sem que se leve em consideração o arguinte do fato a ser provado - sob pena de se tornar a prova impossível, como in casu, situação em que se defrontam o hipossuficiente e o ente público. A proteção jurídica que se dá a urna das partes em razão de sua vulnerabilidade proporciona o acesso à ordem jurídica justa, o que representa equilíbrio no contraditório e paridade de armas dos litigantes - como projeção do Princípio da Igualdade.
O Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, em grande avanço, trouxe formalmente para o mundo jurídico a possibilidade de tornar concreto o Princípio da Isonomia, consagrando e elevando ao patamar merecido o Princípio do Efetivo Acesso à Justiça, assegurando ao demandante que, mesmo diante da sua real impossibilidade de produzir as provas necessárias à confirmação do seu direito, não será inútil provocar o Poder Judiciário em busca de resposta aos seus anseios. Afinal, o acesso à Justiça, longe de se confinar ao direito de petição, há de se caracterizar pelo exercício do direito de obter a completa e justa solução dos conflitos.
Dessarte, o que importa destacar é que o caso dos autos se insere, por incúria exclusiva do Segundo Réu (MUNICÍPIO), na parte inicial do novel item V, acrescentado à Súmula n. 331 da Corte Superior Trabalhista, não nos convencendo de que foi afastada a conduta culposa de que trata a parte final do mesmo item.
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O Município-reclamado, em seu recurso de revista, defendeu que há norma legal expressa vedando a condenação subsidiária do ente público pelas dívidas trabalhistas do prestador dos serviços. Sustentou que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e que houve ofensa ao princípio da reserva de plenário, ante a declaração de inconstitucionalidade de preceito de lei por meio de órgão fracionário do Tribunal. Alegou, ainda, a inexistência de culpa in eligendo ou in vigilando, afirmando que o autor não se desincumbiu do seu ônus de provar a suposta falha na fiscalização do contrato, a teor do disposto nos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Apontou ofensa...
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