5. Sobre as penas
| Autor | Leonardo Castro |
| Páginas | 142-210 |
142 DIREITO PENAL
5 SOBRE AS PENAS
5.1. ESPÉCIES DE PENA
Art. 32. As penas são:
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.
No Código Penal de 1890, havia oito espécies de penas – prisão ce-
lular, banimento, reclusão, prisão com trabalho obrigatório, prisão dis-
ciplinar, interdição, suspensão e perda de cargo público e multa. Na
atual codificação, houve a simplificação e as penas foram reduzidas a
três espécies: privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa. A
nossa Constituição veda, expressamente (art. 5º, XLVII), as penas cará-
ter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.
5.1.1. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
Reclusão e detenção
Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,
semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou
aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º. Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de
segurança máxima ou média;
b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado.
§ 2º. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes cri-
térios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
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a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a
cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)
anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la
em regime semiaberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4
(quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á
com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
§ 4º. O condenado por crime contra a administração pública terá
a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à
reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito
praticado, com os acréscimos legais.
As penas privativas de liberdade são as mais gravosas do nosso or-
denamento jurídico em tempos de paz – em tempos de guerra, até
mesmo a pena capital é admitida. Há três espécies: (a) reclusão; (b)
detenção; e (c) prisão simples. Na primeira, reclusão, três são as formas
de cumprimento: regime fechado, regime semiaberto e regime aberto;
na detenção, duas: regime semiaberto e aberto, sendo possível o regime
fechado em caso de regressão.
O cumprimento em regimes existe para viabilizar o cumprimento da
pena de forma progressiva. Quem inicia em regime fechado, se fizer jus,
progredirá para o regime semiaberto e, posteriormente, ao aberto. É por
isso que não se admite a progressão per saltum – por exemplo, do fechado
diretamente ao aberto –, pois a progressão tem caráter pedagógico. O con-
denado melhora sua condição aos poucos, quando demonstra melhora.
Súm. nº 491 do STJ: É inadmissível a chamada progressão per saltum
de regime prisional.
5.1.1.1. REGIMES PENITENCI ÁRIOS
A forma de cumprimento de pena é diversa entre os regimes. No
regime fechado, a pena é cumprida em estabelecimento penal de segu-
rança máxima ou média; no regime semiaberto, o cumprimento se dá
em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar;
ademais, no regime aberto, o condenado trabalha ou frequenta cursos
em liberdade, durante o dia, e recolhe-se em casa do albergado ou es-
tabelecimento similar à noite e nos dias de folga.
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5.1.1.2.
QUANTUM
DE PENA E REGIME PRISION AL
A princípio, o regime prisional inicial deve ser escolhido de forma
objetiva, com base na quantidade de pena aplicada. Segundo o § 2º,
quando a pena é superior a oito anos, o regime deve ser o fechado; se
superior a quatro anos, mas não ultrapassa oito anos, o regime a ser
aplicado é o semiaberto; se igual ou inferior a quatro anos, o regime
inicial deve ser o aberto.
A gravidade em abstrato de um delito não é motivação idônea à apli-
cação de regime mais grave do que o estabelecido no art. 33, § 2º. Por
esse motivo, o STF considera inconstitucional o disposto no art. 2º, §
1º, da Lei nº 8.072/1990, a Lei dos Crimes Hediondos, que impõe regime
inicial obrigatoriamente fechado para os crimes nela dispostos.
Isso não significa, contudo, que os regimes fixados com base no quan-
tum de pena, nos termos do art. 33, § 2º, não possam ser flexibilizados.
No § 3º, o art. 33 estabelece que, ao determinar o regime inicial de
que trata das circunstâncias judiciais. Portanto, é possível que alguém
condenado à pena de sete anos, que deveria começar o cumprimento
da pena em regime semiaberto (art. 33, § 2º, b), pode ter de iniciá-la em
regime fechado, desde que o juiz fundamente sua decisão, não admitido
como fundamento a gravidade em abstrato do crime. Nesse sentido,
Súms. n 718 e 719 do STF:
Súm. nº 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Súm. nº 719 do STF: A imposição do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Volto a dizer, a gravidade em abstrato de um crime não é motivação
idônea para a fixação de regime inicial mais gravoso do que o imposto
deveriam ser cumpridos, inicialmente, em regime fechado, o que já foi
rechaçado pelo STF por ser inconstitucional. Tamanha a importância da
discussão, o STJ também editou súmula para evitar o regime prisional
fundamentado em gravidade abstrata:
Súm. nº 440 do STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado
o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível
em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstra-
ta do delito.
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