ISS
| Autor | Elizabeth Nazar Carrazza |
| Páginas | 71-98 |
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Elizabeth Nazar Carrazza - Todos os que estão aqui hoje conhecem, de longa data, o professor Aires Barreto. O professor Aires Barreto sempre trabalhou na área de Direito Tributário, durante muito tempo na Prefeitura de São Paulo. Desempenhou cargos importantíssimos, não vou ler todo o currículo dele, que é de conhecimento de todos. E um grande advogado, tributarista, trabalhou muito tempo em parceria inclusive com o professor Geraldo Ataliba, que o tinha em altíssima conta. Eu conheci muito bem o professor Geraldo Ataliba, nós convivemos muito, inclusive com o Aires, desde o tempo que eu entrei na Prefeitura - não sei se ele se lembra. E tenho assim uma grande satisfação de estar aqui hoje em um momento em que se faz uma singela homenagem ao professor Aires, que tanto fez sempre pelos estudos jurídicos tributários do Brasil e pelo nosso Instituto Geraldo Ataliba, o IDEPE. O professor Aires tem muitas obras publicadas, todas elas muito importantes: A base calculada - deixa eu ver o nome, certinho: Bases de cálculo, Alíquotas e Princípios Constitu-
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cionáis. Ele é que começou a falar na base calculada no Brasil. Intimidades Tributárias, Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. ISS na Constituição e na Lei; e outras obras que vocês, tenho certeza, já tiveram oportunidade de ter acesso e de conhecer. Eu gostaria de passar a palavra ao professor Aires Barreto. Desculpando--me, inclusive, porque eu não sou muito boa no manejo das palavras. Eu sou meio contida e, depois dele, que fala tão bem, eu sempre fico um pouco intimidada. Mas eu passo a palavra então ao meu querido amigo, a quem eu admiro muito, professor Aires Barreto, que vai nos falar sobre o ISS em operações de leasing, base de cálculo e local da prestação do serviço.
Obrigada.
ISS em Operações de Leasing, Base de Cálculo e Local da Prestação
Aires Fernandino Barreto - Professora Elizabeth Nazar Carrazza, que preside esta sessão, para a minha satisfação, para minha honra, para meu privilégio - ela, que sempre foi inteligente e arguta, companheira de tantas batalhas e tantas lutas; professora Fabiana Del Padre Tomé; professora Betina Treiger Grupenmacher; desembargadora federal Regina Helena Costa - professora Regina Helena Costa; senhoras e senhores. O tema que me foi conferido, eu peçoj licença para dizer o seguinte: no passado, bastavam quatro palavras para eu conseguir falar uma hora. Depois, começaram a ser necessárias 40 palavras. Hoje, nem 400 me conseguem fazer lembrar de toda a exposição, Mas eu tenho que falar sobre um monstrengo, sobre uma locação, quando muito um financiamento, mas ambas as hipóteses nítidas obrigações de dar, como se fora um serviço. Para usar uma terminologia muito a gosto do professor Roque Carrazza, eu vou ter que falar sobre o ornitorrinco, que é um mamífero ovíparo, com bico de pato, patas e membranas e cauda de castor, no campo do Direito Tributário. E, mais adiante, vou dizer-lhes que, além disso, o nosso ornitorrinco também voa.
Criou-se, no Direito Tributário, um Minotauro, um horrível Minotauro, dando--nos apenas uma certeza. É alguma coisa sui generis. E sui generis, sabem os senhores, é a expressão que nós usamos quando nós não sabemos explicar alguma coisa. É sui generis. A doutrina refere três espécies de leasing: operacional, financeiro e lease-back. Nenhum deles, segundo penso, pode ser visto como serviço. As variações são as seguintes: no leasing operacional, o próprio fabricante de um bem o dá em locação a quem dele fará uso. No financeiro, a arrendadora, em geral uma instituição financeira, adquire bens de um fabricante ou fornecedor e entrega seu uso e gozo a um arrendatário. E no lease-back, a posterior arrendatário vende um bem seu para o arrendador, em seguida toma-o de volta em arrendamento mercantil.
Segundo o Supremo, no leasing financeiro predominaria o financiamento, enquanto que, no operacional, prevaleceria a locação. Para mim, o leasing, em qualquer caso, equivale à locação. O que se extrai como conteúdo é uma despesa para o arrendatário, um aluguel para o arrendador. Fábio Comparato deixa claro que o que predomina no leasing é a locação. Todavia, vamos considerar, por um momento, que possa ser financiamento. Disse o Supremo que financiamento é serviço. Não é não. Financiamento é obrigação de dar, de entregar dinheiro. Portanto, nítida obrigação de dar. Operação crediticia, nenhum serviço. Apesar disso, concluiu-se por ser serviço, criando-se esse ornitorrinco. Mas, para concluir que se trata de serviço, vejamos, sem citar nomes, alguns elementos dados pelos ministros. Voto houve segundo o qual: "Ah, se não é tributado pelo IOF, não é tributado pelo ICMS, é ISS". E até está lá, na lei complementar. Esse absurdo já fora dito pelo Supremo em época anterior. Assentou-se a existência de serviço por
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definição legal. Não é por definição constitucional, é por definição legal.
Disse também: "Ah, os serviços são de qualquer natureza". Meu Deus, serviço de qualquer natureza, mas sempre só de qualquer natureza, nunca outra coisa que não serviço de qualquer natureza. Se eu dissesse aqui pessoas de qualquer natureza, eu estaria a elencar todas elas. Mas entre elas não estariam nem os peixes, nem os crustáceos. Isso, para ficar comum exemplo mais suave de outros animais que não valeria a pena citá-los neste momento. Invocou-se Mário Henrique Simonsen - que, a propósito, era economista e não jurista - que, ao remeter o projeto de arrendamento mercantil, trouxe à baila o termo operações de arrendamento mercantil. Até o economista via, no arrendamento mercantil, no leasing, operações. Ou seja, operações é conceito absolutamente diverso de prestação de serviços. Basta ir às regras que estão na Constituição em torno do ICMS para verificar que lá se fala em operações, negócios jurídicos e prestação de serviços, o fato de prestar serviço.
E não só Simonsen fala em operação. Eu notei que muitos dos nossos julgadores usam o termo operações para falar no leasing . Mas, meu Deus, operações não tem nada a ver com prestação de serviços. Há diferença abissal entre uma e outra coisa; Houve ministro que asseverou que: "Ah, faz-se financiamento. Logo, é fazer". Eu já não sei mais então qual é a distinção entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Houve, ainda, quem remetesse a normas do Banco Central — pasmem. Não se está a interpretar a Constituição, mas vira-se, inverte-se a pirâmide jurídica para analisar as normas do Banco Central. "Ah, até o Banco Central não proíbe, portanto, cabe a cobrança de ISS." Pesquisem a publicação do acórdão para verificar quem disse essa pérola.
Mas, ainda que fosse, por absurdo, um fazer ao invés de um dar, para haver ISS é preciso que haja esforço de terceiros, um conteúdo econômico, sob regime de direito privado, mas sem subordinação, tendente a produzir uma utilidade material e imaterial em caráter negociai. Ou seja, mesmo que não fosse uma obrigação de dar, não é qualquer fazer que permite a incidência do ISS. São apenas alguns fazeres que o possibilitam embora o tema fosse fiança, aval, já alertava que, nessas hipóteses de nítidas garantias, o que estava - e ele foi citado por Clóvis, foi citado por Clóvis, reconhecendo a correção dessa classificação dele. Ele dizia: "O que está presente no aval ou na fiança não é p mínimo esforço de quem dá o aval ou a fiança, senão a vantagem decorrente dessa atividade humana. E, portanto, ainda que fosse uma obrigação de fazer, não poderia render espaço à exigência de ISS".
Houve ministro que dissesse: "Não, financiamento é fazer, porque financiamento se faz". Desculpe, para uma frase dessas, eu vou invocar uma outra, jocosamente. E o mesmo que a nova estudante de Direito ouvir a frase: "O seu namorado é sujeito passivo da obrigação de dar". O que resulta absolutamente escandalizado/Mas, como o Supremo chegou à conclusão de que era serviço, nós temos que invocar as palavras de Baleeiro, que dizia: "Quando o Supremo disser uma tremenda ironia de Direito, ela passa a ser uma verdade jurídica". Então, vamos tentar extrair a regra matriz daquele ornitorrinco que voa. Geraldo Ataliba ensinava que a hipótese de incidência tributária era una, incindível, embora tivesse aspectos - o aspecto material, o aspecto temporal, espacial, pessoal, quantitativo. Critérios do antecedente ou do conseqüente, como prefere o professor Paulo de Barros Carvalho. Então, vejamos, qual é o critério material desse esdrúxulo ornitorrinco, desse serviço de leasing?Prestar serviços de leasing financeiro. Verbo e respectivo complemento. Serviço de prestação continuada, existente pelo tempo que se espraiar o leasing: um ano, dois anos, três anos. Se entender-se devido tão logo contratado, ter-se-ia um
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imposto sobre contratos e não um Imposto Sobre Serviços. E, até, eventualmente, o pagamento de ISS antes mesmo da própria prestação.
Cleber Giardino, de quem eu tive o privilégio de ser sócio, que faleceu preco-cemente, dizia que a repartição de competência se dá em função de um critério material. Mas que, no caso de estados e municípios, dada a pluralidade deles, haveria a necessidade de agregar-se outro critério, além do critério material. Porque então, teoricamente, os 20 e tantos estados e os 5.560 e tantos municípios poderiam exigir sempre e plenamente o tributo respectivo. E diz ele: "Não. Cada município pode exigir ISS. Haverá tantos ISS quantos forem os municípios brasileiros. Por isso, para saber qual é o competente, que município pode exigir ISS, é preciso verificar, agregando um outro critério, o critério territorial". Então, a conjugação de critério material com a conjugação do critério territorial é que vai indicar qual é, entre os 5.560 e tantos municípios, aquele competente para exigir o ISS. Só um deles será competente, aquele onde o serviço for prestado.
Mas, voltando a Geraldo Ataliba, lembre-se que, se a hipótese de incidência tributária - ou, para o professor Paulo de Barros Carvalho, se a norma...
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