Uma breve abordagem nacional e internacional sobre a proteção legal de sinais e expressões de propaganda

AutorCarlos Eduardo Neves de Carvalho
Páginas199-219

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1. Breve histórico - Conceito de sinal e expressão de propaganda ("slogan")

Uma frase publicitária tem por ob-jetivo chamar a atenção do público e, em seguida, despertar-lhe a curiosidade e o interesse para o produto e/ou serviço divulgado.

A expressão de propaganda, ou slogan, tem como função estimular e incentivar o público ao consumo de determinado produto ou serviço.

A definição legal da expressão publicitária por Pontes de Miranda1 é idêntica aoteordoart. 121,doDecreto-lein. 7.903, de 27.8.1945: "expressão de propaganda refere-se ao sinal distintivo que tem por fim recomendar a atividade do estabelecimento, ou do gênero de indústria ou de comércio, ou realçar as qualidades dos produtos ou mercadorias do estabelecimento ou do gênero de indústria ou de comércio, ou atrair a atenção dos adquirentes ou consumidores".

Já Gama Cerqueira2 trata como: "frases relativas a um produto, a um estabelecimento ou a qualquer atividade comercial ou industrial. Pelo seu arranjo especial, pela sua originalidade, essas frases são de grande eficácia como meio de tornar conhecidos os produtos (...). Geralmente, preconizam uma qualidade do produto ou a sua utilidade, em poucas e concisas pala-

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vras, que mais facilmente impressionam a memória".

De acordo com o jurista,3 as legendas podem ser consideradas como marcas verbais e registradas com essa finalidade, sendo aplicados para sua proteção legal "os mesmos princípios que justificam as normas relativas à concorrência desleal e à defesa dos sinais distintivos das mercadorias e dos estabelecimentos comerciais e industriais".

Ainda, segundo Gama Cerqueira,4 o Código de Propriedade Industrial de 1945 instituiu o registro de sinais de propaganda por inspiração da Lei Cubana, Lei n. 805, de 4.4.1936, em seus arts. 168 e ss., onde tinham proteção e registro especial sob a denominação de lemas comerciales.

Apenas por curiosidade, a atual Lei Cubana, Decreto-lei n. 203 de Marcas e outros Sinais Distintivos, de 2 de maio de 2000, em seu art. 109.1, ainda prevê o registro de frases publicitárias (lemas comerciales) pelo período e renovação idêntico às marcas: 10 anos.

A obra de Gama Cerqueira é tão atual que ele já defendia a proteção legal do sinal de propaganda pelo direito da concorrência nos casos em que ocorresse concorrência desleal face à confusão entre mercadorias, produtos e estabelecimentos comerciais.

Segundo o doutrinador Newton Silveira,5 pouco antes da instituição do Código de Propriedade Industrial de 1945, Gama Cerqueira considerava que tais legendas deveriam encontrar proteção jurídica por constituírem um dos elementos principais do estabelecimento comercial ou industrial ao lado da insígnia, das marcas, etc., como parte do "complexo de meios idôneos, materiais e imateriais, pelos quais o comerciante explora deter-minada espécie de comércio", como Carvalho de Mendonça definia o estabelecimento comercial.

O registro de expressão ou sinal de propaganda sempre foi previsto em nosso ordenamento jurídico, desde a primeira Lei de Propriedade Industrial (art. 121 do Decreto-lei n. 7.903, de 27.8.1945;6 art. 101 do Decreto-lei n. 254, de 28.2.1967,7 e art. 73 da Lei n. 5.772, de 21.12.1971, antiga Lei de Propriedade Industrial).

A Lei n. 5.772/1971, antigo "Código da Propriedade Industrial", não apenas definia o conceito de "sinal e expressão de propaganda", mas também previa sua proteção legal através de registro específico, conforme dispunham os arts. 2°, c, e 73 do referido, e revogado, diploma legal:

"Art. 2°. A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial se efetua mediante:

"a) concessão de privilégios: de invenção; de modelo de utilidade; de modelo industrial; e de desenho industrial;

"b) concessão de registros: de marca de indústria e de comércio ou de serviço; e de expressão ou sinal de propaganda;

"c) repressão a falsas indicações de procedência;

"d) repressão à concorrência desleal.

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"Art. 73. Entende-se por expressão ou sinal de propaganda toda legenda, anúncio, reclame, frase, palavra, combinação de palavras, desenhos, gravuras, originais e característicos que se destinem a emprego como meio de recomendar quaisquer atividades lícitas, realçar qualidades de produtos, mercadorias ou serviços, ou a atrair a atenção dos consumidores ou usuários."

Segundo Denis Barbosa: "Apesar de ser eliminado a possibilidade de registro de um sinal de propaganda, para sua tutela legal, aplica-se o conceito disposto na Lei antiga" (art. 73 da Lei 5.772/1971).

Conforme será tratado em outro tópico, a Lei 9.279/1996 aboliu o registro específico e sua proteção legal recai em crimes por uso indevido dos sinais e atos de concorrência desleal conforme dispõem os arts. 193, 194, 195, IV e VII, e 209.

2. Requisitos para sua proteção legal (de acordo com a Lei n 5.772/1971)

Para sua devida proteção legal como expressão de propaganda, o sinal deverá preencher os seguintes requisitos: originalidade (novidade), veracidade, distintivi-dade (disponibilidade) e licitude.

  1. Originalidade - Novidade

    O art. 73 da Lei 5.772/1971 exigia que o sinal de propaganda fosse original (criativo), inédito, e não simplesmente um aglomerado de palavras de uso comum e conhecidas pelo público.

    Segundo Gama Cerqueira,8 "se a legenda se compuser de palavras de uso comum, inapropriáveis a título exclusivo, a proteção legal recairá somente sobre seu conjunto, sendo lícito a terceiros o emprego das mesmas expressões, desde que não se estabeleça confusão com outras legendas já registradas".

    Para Newton Silveira,9 "a questão da exigência da originalidade é, na verdade, exigência de novidade, em sentido objeti-vo, não se podendo registrar os sinais ou expressões conhecidos e usados publicamente (em relação a qualquer artigo ou serviço), que já tenham sido registrados por terceiros (em qualquer classe pois o registro anterior seria sinal de conhecimento e uso público) ou os que sejam imitação de outros anteriormente registrados".

    O art. 76, incisos 1 e 2, da Lei n. 5.772/1971 estabeleciam que não seriam registráveis sinais de propaganda que simplesmente descrevessem as qualidades de um produto ou serviço, que não apresentassem cunho da originalidade, ou que fossem conhecidos e usados publicamente em relação a outros artigos ou serviços por terceiro.

    "Art. 76. Não são registráveis como expressões ou sinais de propaganda:

    "1) palavras ou combinações de palavras ou frases, exclusivamente descritivas das qualidades dos artigos ou atividade;

    "2) cartazes, tabuletas, anúncios ou reclames que não apresentem cunho da originalidade ou que sejam conhecidos e usados publicamente em relação a outros artigos ou serviços por terceiro."

    Seriam isentos de originalidade os sinais utilizados corriqueiramente pelo público, e aqueles sinais dotados de caráter puramente descritivos de produtos ou serviços.

    José de Oliveira Ascensão10 considera que uma expressão de propaganda poderá ser protegida pela Lei de Direitos Autorais quando "revestir um caráter tal de criatividade que deva ser considerado por si só obra literária".

    Assim, a originalidade significa que um sinal de propaganda deve ter um grau

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    mínimo de distintividade em relação àquilo que já existe no mercado; é equivalente ao conceito empregado no direito autoral: uma obra intelectual é original quando dotada de criatividade, possuindo elementos distintivos face às características de seu criador.

    Neste sentido, por originalidade, entende Carlos Alberto Bittar:11

    "A obra deve ser dotada de originalidade, que é seu requisito fundamental para a proteção legal: deve 'encerrar contribuição do autor' em sua organização, escolha e disposição das matérias, enfim, ter caracteres distintivos próprios.

    "Mas pode-se considerar como criatividade o algo novo, o produto intelectual inserido pelo autor no mundo exterior ou a individualização da representação do pensamento. Por originalidade, entende-se os elementos distintivos da obra, vale dizer, as características intrínsecas próprias que a distinguem de outras."

    Denis Barbosa12 entende que a "originalidade" do sinal de propaganda se traduz em "disponibilidade", pois não se pode utilizar expressões que tenham se tornado comuns ou que já tenham sido registradas por terceiros.

    Assim, a proteção legal ao sinal de propaganda pressupõe novidade absoluta, ou seja, a expressão utilizada deve ser nova, sem conhecimento público, e dotada de originalidade/criatividade.

    Portanto, para a proteção legal de uma expressão de propaganda não se aplica o princípio da novidade relativa, como ocorre no caso do direito marcário. Segundo Denis Barbosa,13 a novidade relativa "constitui apenas o requisito de que a marca tem de se distinguir dos outros signos já apropriados por terceiros", ou seja, a marca não poderá infringir direitos de terceiros.

    Um exemplo de novidade relativa pode ser a marca Veja para Revista e Periódicos e Veja, para produtos de limpeza em geral, que se destinam a ramos de ativida-des comerciais diferentes, podendo ambas as marcas conviverem pacificamente no mercado consumidor.

  2. Veracidade

    A veracidade, como requisito legal, significa não induzir o...

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