Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo - QUARTA CÂMARA CÍVEL (Processo 0006754-77.2006.8.08.0024 (024060067543)), 23/07/2013
| Data | 23 Julho 2013 |
| Data de publicação | 01 Agosto 2013 |
| Número do processo | 0006754-77.2006.8.08.0024 (024060067543) |
| Tribunal de Origem | VITÓRIA - 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE |
| Classe processual | Embargos de Declaração Ap - Reex |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissão. Remessa ex officio não apreciada. Vício existente. Embargos providos. Remessa conhecida. Inconstitucionalidade. Lei complementar 116/03 e Lei Municipal de Vitória 6.075/03. Incidência de ISSQN. Licença ou Cessão de direito de uso de software. Prestação de Serviço não caracterizada. Obrigação de dar e não de fazer. Reserva de plenário. Incidente de inconstitucionalidade suscitado perante o tribunal pleno.
I - Reconhece-se a existência de vício no julgado, quando não apreciada remessa necessária, fruto de reconhecimento incidental de inconstitucionalidade de dispositivos legais. Embargos providos.
II - O signo de riqueza eleito pela Constituição Federal, art. 156, inciso III, e por consequência pela LC 116/03 e Lei Municipal 6.075/03, para efeito de incidência do ISSQN, repetido no artigo 140, VI, da Constituição Estadual de 1989, foi a prestação de um serviço, que materializa no direito pátrio por meio de uma obrigação de fazer e não de dar.
III - Inviável se mostra a conclusão pela caracterização de uma obrigação de fazer na concessão de licença de uso, pois, trata-se de clara obrigação de dar, manifesta no ¿ceder o direito¿ existente sobre a coisa, ainda que restrito ao direito de uso.
IV - A cessão de direito de uso do software, não se dá por meio de uma prestação de serviços, tampouco se vislumbra a transmissão da titularidade do software, mas a concessão temporária de direito de uso de um programa que já existia, que não foi idealizado e criado para atender daquele contrato.
V - O item 1.05 da lista de serviços anexa a Lei Complementar 116/03 e da Lei Municipal 6.075/03, padece de vício de inconstitucionalidade material, na medida em que a cessão de direito de uso do software figura no direito privado como ¿obrigação de dar¿, a inviabilizar sua caracterização como prestação de um serviço.
VI - Os diplomas normativos ao instituírem um ato comercial como fato gerador, que não representa a hipótese de incidência do tributo, assim definida na Constituição Federal e Estadual, impõe conclusão lógica de inconstitucionalidade, por violação material do Texto Magno.
VII - Reconhecida incidenter tantum a inconstitucionalidade dos itens 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03 e à Lei Municipal 6.075/03, por ofensa aos artigos 156, III, da CF/88 e 140, VI, da CE/89, impõe-se, em observância à cláusula...
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