Acórdão Nº 5004146-61.2022.8.24.0041 do Terceira Câmara de Direito Público, 07-11-2023
| Número do processo | 5004146-61.2022.8.24.0041 |
| Data | 07 Novembro 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5004146-61.2022.8.24.0041/SC
RELATOR: Desembargador SANDRO JOSE NEIS
APELANTE: AUTO POSTO JK LTDA (IMPETRANTE) APELADO: GERENTE DA 14ª GERÊNCIA REGIONAL DA FAZENDA ESTADUAL - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - MAFRA (IMPETRADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por AUTO POSTO JK LTDA. contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Mafra que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela ora recorrente em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, denegou a ordem pleiteada (Evento 35, SENT1).
Argumenta o Apelante, em síntese, que inobstante a clara opção do Estado de Santa Catarina pela adoção do critério de seletividade, aponta ser equivocada a adoção de alíquota para gasolina e álcool carburante, incidindo sobre estes itens o percentual máximo para o ICMS, qual seja 25%, tal como previsto no RICMS/SC (parte geral).
Sustenta que a postura da autoridade coatora seria totalmente disforme das normas constitucionais, vez que adotada de forma incoerente as alíquotas para os combustíveis (Gasolina e Etanol - Álcool Anidro). com esteio na Medida Provisória (MP) 255/2022, é notório que a Lei n. 10.297/96 (emanada pelo Estado) feriu o princípio da seletividade, vigorando até promulgação da nova legislação, o Estado de Santa Catarina não manteve coerência normativa para todos os bens e produtos sujeitos à tributação.
Alegada, ainda, que não faz sentido atribuir alíquotas mais altas a gasolina e álcool carburante, já que eles são expressamente considerados como bens essenciais pelo art. 10, inciso I, da Lei n. 7.783/1989. E que seria o caso de estender por analogia o Tema 745 do STF, uma vez que adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade do ICMS, a esta opção fica vinculado em todos os itens tributados pelo imposto estadual, resta esse juízo determinar que a gasolina e o álcool carburante enquadrar-se no critério de 'bem essencial'.
Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do seu recurso, para que seja reformada a sentença hostilizada, para "reconhecer que autoridade coautora ora impugnada, antes da Medida Provisória (MP) 255/2022 que alterou a Lei nº 10.297/96 (emanada pelo Estado de Santa Catarina), não respeitou o Princípio da Seletividade/Essencialidade que está sob a égide do Art. 155, §2º, III da Carta Magna de 1988 e Art. 10, I, da lei 7.783/89, aplicando alíquota elevadíssima de ICMS - Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, em 25% (vinte e cinco por cento) sobre os combustíveis, o que caracterizou clara infração à normal constitucional, Art. 106, II, alínea b, CTN, e adequar a alíquota base de ICMS incidente sobre combustíveis (notadamente Gasolina e Etanol - Álcool Anidro) em 17% (dezessete por cento), sobre os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação. Possibilitando, assim, o direito líquido e certo da Impetrante, ora Apelante ao reconhecimento do indébito tributário em sede de mandado de segurança sobre a diferença de 25%, ressaltando a lógica da súmula 461 do STJ, aplicando-se os juros SELIC previstos no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95;".
Foram apresentadas contrarrazões (Evento 60, CONTRAZ1).
Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Procurador de Justiça Dr. Alex Sandro Teixeira da Cruz, que opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Evento 13, PROMOÇÃO1; Eproc/SG).
É o relatório.
VOTO
O recurso merece ser conhecido, pois tempestivo e satisfeitos os demais pressupostos de admissibilidade.
A controvérsia recursal perfaz, em síntese, acerca da legalidade (ou não) da cobrança de ICMS incidente sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante com alíquota de 25%, nos termos do que menciona a Lei Estadual n. 10.297/1996.
A questão não é nova perante esta Corte. Inclusive, a matéria restou perfeitamente equacionada pelo Exmo. Sr. Des. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, quando do julgamento da Apelação n. 5014881-13.2022.8.24.0023, de modo que além de citá-lo, o adoto como razões do meu convencimento:
Segundo dispõe o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:[...]§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...]III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;"
Apesar de estabelecer a possibilidade do arbitramento da alíquota de ICMS consoante o critério da essencialidade das mercadorias e serviços, "é certo que a Constituição Federal não estabeleceu balizas uniformes e objetivas para se identificar a essencialidade das mercadorias e serviços e qual alíquota a ser adotada, desse modo, o Judiciário não pode determinar quais os produtos devem adotar a alíquota mínima e quais a máxima, matéria afeta à discricionariedade do legislador estadual" (RE 714139, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021).
Por outro lado, "é evidente que o princípio da seletividade estabelecido no art. 155, § 2º, III da Constituição Federal veda a atribuição de alíquotas sobre mercadorias e serviços essenciais maiores ou iguais às aplicáveis em relação às mercadorias e serviços não essenciais e supérfluos, o que permite ao Poder Judiciário adequar a legislação estadual ao comando constitucional, eliminando do ordenamento jurídico eventuais distorções" (RE 714139, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021).
Especificamente no caso de Santa Catarina, o art. 19 da Lei Estadual n. 10.297/96 adotou o critério da seletividade:
"Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II a IV;II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:a) operações com energia elétrica;b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei;c) prestações de serviços de comunicação;d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;II - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:[...]g) óleo diesel;"
Como se vê, o legislador estadual, adotando o critério da seletividade em razão da essencialidade, arbitrou diferentes alíquotas para operações envolvendo diferentes tipos de combustíveis, fixando a alíquota de 25% para as operações com gasolina automotiva e álcool carburante e 12% para o...
RELATOR: Desembargador SANDRO JOSE NEIS
APELANTE: AUTO POSTO JK LTDA (IMPETRANTE) APELADO: GERENTE DA 14ª GERÊNCIA REGIONAL DA FAZENDA ESTADUAL - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - MAFRA (IMPETRADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por AUTO POSTO JK LTDA. contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Mafra que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela ora recorrente em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, denegou a ordem pleiteada (Evento 35, SENT1).
Argumenta o Apelante, em síntese, que inobstante a clara opção do Estado de Santa Catarina pela adoção do critério de seletividade, aponta ser equivocada a adoção de alíquota para gasolina e álcool carburante, incidindo sobre estes itens o percentual máximo para o ICMS, qual seja 25%, tal como previsto no RICMS/SC (parte geral).
Sustenta que a postura da autoridade coatora seria totalmente disforme das normas constitucionais, vez que adotada de forma incoerente as alíquotas para os combustíveis (Gasolina e Etanol - Álcool Anidro). com esteio na Medida Provisória (MP) 255/2022, é notório que a Lei n. 10.297/96 (emanada pelo Estado) feriu o princípio da seletividade, vigorando até promulgação da nova legislação, o Estado de Santa Catarina não manteve coerência normativa para todos os bens e produtos sujeitos à tributação.
Alegada, ainda, que não faz sentido atribuir alíquotas mais altas a gasolina e álcool carburante, já que eles são expressamente considerados como bens essenciais pelo art. 10, inciso I, da Lei n. 7.783/1989. E que seria o caso de estender por analogia o Tema 745 do STF, uma vez que adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade do ICMS, a esta opção fica vinculado em todos os itens tributados pelo imposto estadual, resta esse juízo determinar que a gasolina e o álcool carburante enquadrar-se no critério de 'bem essencial'.
Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do seu recurso, para que seja reformada a sentença hostilizada, para "reconhecer que autoridade coautora ora impugnada, antes da Medida Provisória (MP) 255/2022 que alterou a Lei nº 10.297/96 (emanada pelo Estado de Santa Catarina), não respeitou o Princípio da Seletividade/Essencialidade que está sob a égide do Art. 155, §2º, III da Carta Magna de 1988 e Art. 10, I, da lei 7.783/89, aplicando alíquota elevadíssima de ICMS - Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, em 25% (vinte e cinco por cento) sobre os combustíveis, o que caracterizou clara infração à normal constitucional, Art. 106, II, alínea b, CTN, e adequar a alíquota base de ICMS incidente sobre combustíveis (notadamente Gasolina e Etanol - Álcool Anidro) em 17% (dezessete por cento), sobre os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação. Possibilitando, assim, o direito líquido e certo da Impetrante, ora Apelante ao reconhecimento do indébito tributário em sede de mandado de segurança sobre a diferença de 25%, ressaltando a lógica da súmula 461 do STJ, aplicando-se os juros SELIC previstos no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95;".
Foram apresentadas contrarrazões (Evento 60, CONTRAZ1).
Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Procurador de Justiça Dr. Alex Sandro Teixeira da Cruz, que opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Evento 13, PROMOÇÃO1; Eproc/SG).
É o relatório.
VOTO
O recurso merece ser conhecido, pois tempestivo e satisfeitos os demais pressupostos de admissibilidade.
A controvérsia recursal perfaz, em síntese, acerca da legalidade (ou não) da cobrança de ICMS incidente sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante com alíquota de 25%, nos termos do que menciona a Lei Estadual n. 10.297/1996.
A questão não é nova perante esta Corte. Inclusive, a matéria restou perfeitamente equacionada pelo Exmo. Sr. Des. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, quando do julgamento da Apelação n. 5014881-13.2022.8.24.0023, de modo que além de citá-lo, o adoto como razões do meu convencimento:
Segundo dispõe o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:[...]§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...]III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;"
Apesar de estabelecer a possibilidade do arbitramento da alíquota de ICMS consoante o critério da essencialidade das mercadorias e serviços, "é certo que a Constituição Federal não estabeleceu balizas uniformes e objetivas para se identificar a essencialidade das mercadorias e serviços e qual alíquota a ser adotada, desse modo, o Judiciário não pode determinar quais os produtos devem adotar a alíquota mínima e quais a máxima, matéria afeta à discricionariedade do legislador estadual" (RE 714139, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021).
Por outro lado, "é evidente que o princípio da seletividade estabelecido no art. 155, § 2º, III da Constituição Federal veda a atribuição de alíquotas sobre mercadorias e serviços essenciais maiores ou iguais às aplicáveis em relação às mercadorias e serviços não essenciais e supérfluos, o que permite ao Poder Judiciário adequar a legislação estadual ao comando constitucional, eliminando do ordenamento jurídico eventuais distorções" (RE 714139, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021).
Especificamente no caso de Santa Catarina, o art. 19 da Lei Estadual n. 10.297/96 adotou o critério da seletividade:
"Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II a IV;II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:a) operações com energia elétrica;b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei;c) prestações de serviços de comunicação;d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;II - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:[...]g) óleo diesel;"
Como se vê, o legislador estadual, adotando o critério da seletividade em razão da essencialidade, arbitrou diferentes alíquotas para operações envolvendo diferentes tipos de combustíveis, fixando a alíquota de 25% para as operações com gasolina automotiva e álcool carburante e 12% para o...
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