Acórdão Nº 5006857-88.2019.8.24.0091 do Primeira Câmara de Direito Público, 22-09-2020

Número do processo5006857-88.2019.8.24.0091
Data22 Setembro 2020
Tribunal de OrigemTribunal de Justiça de Santa Catarina
ÓrgãoPrimeira Câmara de Direito Público
Classe processualApelação / Remessa Necessária
Tipo de documentoAcórdão










Apelação / Remessa Necessária Nº 5006857-88.2019.8.24.0091/SC



RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA


APELANTE: RUAN PEREIRA NICOSKI (IMPETRANTE) APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO) APELADO: OS MESMOS APELADO: Comandante Geral - POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis (IMPETRADO)


RELATÓRIO


Ruan Pereira Nicoski impetrou "mandado de segurança" contra ato do Sr. Comandante-Geral da Polícia Militar de Santa Catarina.
Alegou que se inscreveu em concurso público para admissão no Curso de Formação de Soldados da PMSC (edital n. 042/CGCP/2019) e a prova continha questões objetivas que extrapolaram o edital. São elas: 28, 30, 31, 32,34, 37, 39, 40 e 41.
Questão 28: sobre direitos sociais. A opção correta cita a Lei n. 8.080/1990, não contemplada no edital. Ademais, houve cobrança de entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Questão 30: trata sobre direitos de nacionalidade. 4 das 5 alternativas, inclusive a considerada correta, exigem do candidato conhecimento doutrinário complexo, incompatível com o conteúdo programático de Noções de Direito Constitucional.
Questão 31: análise de caso concreto acerca do cometimento de crime por Governador do Estado. A escolha da opção correta pressupõe o conhecimento da jurisprudência do STF, que entende não se estender aos governadores a proteção do presidente da república. O nível de cobrança, portanto, foi desarrazoado em relação à escolaridade do candidato e a complexidade das atribuições do cargo.
Questão 32: direitos e garantias fundamentais. Todas as respostas vão além da lei do certame, porque os arts. 14 e 60 da CF não estavam previstos, mas seu conhecimento foi cobrado. Além disso, a questão "C" exigiria conhecimento doutrinário de que o direito ao nome é direito fundamental.
Questão 34: versava sobre biografia não autorizada. No próprio enunciado já constava a necessidade de se observar o entendimento do STF sobre tema, o que é desproporcional.
Questão 37: abordagem do crime de injúria, previsto no art. 140, § 3º, do CP como de menor potencial ofensivo, fato que dependia da ciência da Lei n. 9.099/1995, cuja previsão não existia no edital.
Questão 39: foi cobrado conteúdo relativo a conflito aparente de normas penais, não discriminado no edital.
Questão 40: tópico relativo ao assunto "semovente domesticável de produção" como qualificadora de crime. A Lei n. 13.330/2016 também não estava presente no edital.
Questão 41: direito penal. A alternativa correta não corresponde à realidade, existinto, portanto, erro material no gabarito. O delito de abandono de incapaz é de perigo concreto, segundo a doutrina e a jurisprudência.
Postulou a anulação das questões objetivas 28, 30, 31, 32,34, 37, 39, 40 e 41.
Em informações, o Sr. Comandante-Geral da Polícia Militar sustentou, em resumo, que: 1) não há "nenhuma ofensa ao princípio da legalidade ou da vinculação ao edital no caso em tela, que pudesse ensejar o controle judicial" e 2) é exigível "a preparação e estudo prévio [...] do candidato sobre os temas propostos no conteúdo programático e de todos os elementos decorrentes de tais temas" (autos originários, Evento 9, INF_MAND_SEG1).
Foi proferida sentença, cuja conclusão é a seguinte:
3. Diante do exposto, CONCEDO EM PARTE a segurança pleiteada por RUAN PEREIRA NICOSKI contra ato supostamente ilegal praticado pelo COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA, para que seja anulada somente a questão de n. 32 e atribuído ao candidato a pontuação correspondente, reclassificando-o no certame, observando-se os demais critérios editalícios, e, obtendo a aprovação em todas as etapas e estando dentro do número de vagas contidos no Edital n. 042/CGCP/2019, seja efetuada a sua convocação para o próximo Curso de Formação de Soldados.
Sem honorários, porque incabíveis na espécie (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).
Em razão da sucumbência recíproca, as custas processuais serão divididas igualmenteentre as partes. A Fazenda Pública é isenta do pagamento de custas. A exigibilidade da parte autora ficará suspensa em virtude da concessão da justiça gratuita (art. 98, §3º, CPC).
Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei n. 12.016/2009). (autos originários, Evento 17)
Ambas as partes apelam.
O Estado sustenta a legalidade da pergunta 32 (autos originários, Evento 28).
A autora insiste na anulação das questões 28, 30, 31, 34, 37, 39 e 41 (autos originários, Evento 33).
Com as contrarrazões (autos originários, Eventos 34 e 41), a d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento dos recursos, em parecer do Dr. Américo Bigaton (Evento 6)

VOTO


1. Mérito
A prova objetiva do concurso para admissão no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar de Santa Catarina, regido pelo edital n. 042/CGCP/2019, foi alvo de várias demandas judiciais.
Há alguns precedentes que formam a jurisprudência da Corte sobre o tema. Não há razão para dissentir.
Colhe-de dos votos ao final identificados como razão de decidir, uma vez que há identidade de teses jurídicas:
- Questões 28, 30 e 31:
1. Todo ato administrativo é passível de questionamento judicial: não há antecipado veto ao direito de ação (art. 5º, inc. XXXV, da CF). Daí não se tira, porém, a aptidão do Poder Judiciário para se colocar na posição de administrador, como se fosse necessariamente mais sábio ou altruísta, censurando por mera valoração diferente do fato ou do direito as opções dos demais Poderes.
Além das lícitas escolhas que cabem notadamente ao Executivo no campo dos atos discricionários, há atos vinculados que não indicam antecipadamente uma solução unívoca, haja vista o emprego de conceitos juridicamente indeterminados.
A correção de uma prova de concurso público é missão administrativa. Não que exista potestatividade na outorga de notas. Trata-se de reconhecer que em campo sujeito a interpretações (notadamente em provas de concursos na área do direito) dificilmente se alcançarão respostas alheias a polêmicas.
Há necessidade de autocontenção do Judiciário, ou se trasladará para os tribunais a tarefa de fixação dos resultados em concursos públicos. Foi a posição assumida pelo STF, tal como se tornou notório.
Se é necessário impedir que assumamos a recorreção das provas (uma espécie de extensão da banca examinadora), fixando gabarito, identicamente se deve debitar à Administração a atribuição de conferir se as respostas estão rentes ao padrão previamente exposto.
A partir daí, existem fronteiras bem demarcadas em que a solução parece transparecer nítida pela necessidade de revisão. São situações nas quais a interpretação adotada pelo avaliador fuja de uma razoabilidade mínima, de um sentimento de justiça evidente. Outras, quando se verifica a cobrança de matéria não prevista na relação listada pelo edital, o qual, naturalmente, não ostenta papel figurativo e deve ser seguido na elaboração das provas.
Há, porém, casos em que não se pode afirmar que a banca tomou decisão manifestamente extravagante - aquelas deliberações desarrazoadas, que rumem para a teratologia. Nesses situações deve ser prestigiada a decisão encampada pela Administração. O ato administrativo, afinal, presume-se legítimo e não deve ser desacreditado como se fosse um obstáculo menor.
Essas, aliás, foram as bases firmadas pelo STF na repercussão geral conferida ao RE 632.853, de relatoria do Min. Gilmar Mendes. A tese fixada foi: "Os critérios adotados por banca examinadora de concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário". Os fundamentos, contudo, são melhores explicitados pelo teor dos votos, sinteticamente deduzido pelo Min. Fux (e que aparenta ter sido seguido pelos demais): "em todo caso, não compete ao Poder Judiciário interpretar a doutrina prevista no edital para avaliar o acerto das questões formuladas pela banca examinadora, reservando-se a anular questões evidentemente teratológicas ou flagrantemente incompatíveis com o conteúdo previsto no Edital".
A propósito, há de se obedecer estritamente à ideia que governou o julgamento realizado pelo STF. Não se pode, dito de outra forma, dizer que se está sendo rente àquela compreensão, mas simultaneamente criar tamanha abertura que vá de encontro à deliberação - à sua ratio decidendi, para usar de chavão.
Além disso, ao interferir em resultados de concurso fora dos estritos limites possíveis, não se estará apenas beneficiando um candidato, mas simultaneamente prejudicando outros.
There´s no such thing as a free lunch, notabilizou Milton Friedman. (A parábola leva em conta restaurantes que forneciam refeições...

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