Acórdão Nº 5026702-82.2020.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 14-09-2021

Número do processo5026702-82.2020.8.24.0023
Data14 Setembro 2021
Tribunal de OrigemTribunal de Justiça de Santa Catarina
ÓrgãoTerceira Câmara de Direito Público
Classe processualApelação
Tipo de documentoAcórdão
Apelação Nº 5026702-82.2020.8.24.0023/SC

RELATOR: Desembargador SANDRO JOSE NEIS

APELANTE: KOCH HIPERMERCADO LTDA (IMPETRANTE) APELADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por Koch Hipermercado Ltda. contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Florianópolis que, nos autos do Mandado de Segurança promovido por si em face do Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina, denegou a segurança postulada pelo Impetrante e julgou extinto o feito, com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC. Custas pelo Impetrante.

Argumenta o Apelante, em síntese, ser necessária a concessão da segurança para determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir do Impetrante a alíquota de 25% de ICMS sobre o consumo de energia elétrica, fazendo incidir a alíquota geral de 17%; e, por consequência, declarar o direito a compensação, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, dos valores pagos a maior, respeitando-se o prazo prescricional, devendo tal quantia ser atualizada pela Taxa Selic, de maneira acumulada.

Foram apresentadas contrarrazões (Evento 41, CONTRAZ1).

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Procurador de Justiça César Augusto Grubba, que opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, para que seja confirmada integralmente a sentença atacada. (Evento 9, PARECER1).

É o relatório.

VOTO



O recurso merece ser conhecido, pois tempestivo e satisfeitos os demais pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Koch Hipermercado Ltda. contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por si em face de ato tido como coator perpetrado pelo Diretor da Diretoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, denegou a ordem (Evento 24, SENT1).

Sabe-se que a questão ora discutida, acerca da (in)constitucionalidade da alíquota de 25% (vinte e cinto por cento) fixada pelo ente estadual sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, não é inédita nesta Corte Estadual de Justiça, em que já restou amplamente debatida pelas Câmaras de Direito Público.

Consolidou-se o entendimento de que o estabelecimento de alíquota diferenciada do ICMS, conforme as diversas classes de consumidores, prestigia o princípio da seletividade e esbarra na tese defendida pelo Apelante.

E, a fim de evitar tautologia, reporto-me aos fundamentos expostos pelo Desembargador Jaime Ramos, nos autos da Apelação n. 5048044-52.2020.8.24.0023, os quais adoto como razão de decidir, tendo em vista ser o entendimento há muito adotado por esta colenda Terceira Câmara de Direito Público, in verbis:

"A Constituição Federal de 1988 autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituir impostos sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (arts. 145, inciso I, e 155, inciso II, com a redação dada pela EC n. 3, de 17.03.1993).

"Dentre as mercadorias tributáveis está a energia elétrica, o que se evidencia claramente no art. 155, § 3º da Carta Magna ("À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do 'caput' deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País"); e no art. 34, § 9º, do ADCT da Constituição Federal de 1988, que trata da responsabilidade das empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou substitutos tributários, e da base de cálculo do ICMS incidente sobre tal mercadoria.

"O Convênio n. 66/88, publicado no Diário Oficial da União de 16.12.1988, firmado pelos Estados e pelo Distrito Federal com base no art. 34, § 8º, do ADCT da CF/88, para disciplinar a instituição e a exação do ICMS, contemplou essa circunstância, ao estabelecer no art. 19 que "a base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor".

"Essas disposições foram reproduzidas no art. 22 e seu parágrafo, da Lei Estadual n. 7.547, de 27.01.1989, que instituiu o ICMS no Estado de Santa Catarina.

"A Lei Complementar n. 87, de 13.09.1996, em substituição ao Convênio n. 66/88, também menciona a energia como mercadoria tributável pelo ICMS, como, por exemplo, nos arts. 2º, inciso I, 9º, inciso II, 12, inciso XII, 13, inciso VIII, e 33, inciso II.

"De igual forma a Lei Estadual n. 10.297, de 26.12.1996, faz referência em diversos artigos, sobre a tributação de operações com energia elétrica.

"Indubitável, pois, a incidência de ICMS sobre operações com energia elétrica, passa-se ao estudo do tema posto nesta ação, que é o da alíquota aplicada ao tributo incidente sobre tais operações com energia elétrica.

"Considerando que a alíquota máxima do ICMS sobre operações com energia elétrica é de 25% (vinte e cinco por cento), ficando reservada a alíquota de 12% somente aos casos de consumo domiciliar até os primeiros 150 Kw, e de consumidor rural até 500 Kw, a consumidora apelante impetrou o presente mandado de segurança dizendo-se amparada pelo art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, e pelo art. 131, inciso III, da congênere estadual, segundo os quais o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços", aliado ao fato de que, nos termos do art. 10, inciso I, da Lei Federal n. 7.783/89, que regulamentou o art. 9º, da Carta Magna, a energia elétrica é considerada uma mercadoria essencial.

"Dentre as características próprias do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), merece ser destacado que ele poderá ter alíquotas seletivas em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços tributados (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), e que será não-cumulativo, "compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal" (art. 155, § 2º, inciso I, da CF/88).

"A Constituição Estadual de 1989, de igual modo, prevê que o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços" (art. 131, inciso III, da CE/89), e será não-cumulativo (art. 131, inciso I, da CE/89).

Os serviços e atividades essenciais e o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, nos termos do § 1º, art. 9º, da Constituição da República, que assegura o direito de greve aos trabalhadores, seriam definidos por lei, o que efetivamente ocorreu com a edição da Lei Federal n. 7.783, de 28/06/1989, segundo a qual "são considerados serviços ou atividades essenciais", dentre outros, o "tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis" (art. 10, inciso I).

Dispõem os arts. 19 e 20, da Lei Estadual n. 10.297, de 26.12.1996, com a redação dada pelas Leis Estaduais n. 13.437/05, 13.742/06 e 13.841/2006:

"Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas e interestaduais, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

"I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II e III;

"II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:

"a) operações com energia elétrica;

"b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei;

"c) prestações de serviços de comunicação;

"d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;

"III - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:

"a) operações com energia elétrica de consumo domiciliar, até os primeiros 150 Kw (cento e cinquenta quilowatts);

"b) operações com energia elétrica destinada a produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 Kw (quinhentos quilowatts) mensais por produtor rural;

"c) prestações de serviços de transporte rodoviário, ferroviário e aquaviário de passageiros;

"d) mercadorias de consumo popular, relacionadas na Seção II do Anexo Único desta Lei;

"e) produtos primários, em estado natural, relacionados na Seção III do Anexo Único desta Lei;

"f) veículos automotores, relacionados na Seção IV do Anexo Único desta Lei;

"g) óleo diesel;

"h) coque de carvão mineral;

"i) pias, lavatórios, colunas para lavatórios, banheiros, bidês, sanitários e caixas de descarga, mictórios e aparelhos fixos semelhantes para uso sanitário, de porcelana ou cerâmica;

"j) blocos de concreto, telhas e lajes planas pré-fabricadas, painéis de lajes, pré-moldados, classificados, segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, respectivamente, nos códigos 6810.11.00, 6810.19.00, 6810.99.00;

"m) mercadorias integrantes da cesta básica da construção civil, relacionadas na Seção VI do Anexo Único desta Lei;

"IV - 7% (sete por cento) nas prestações de serviços de comunicação destinadas a empreendimentos enquadrados no Programa de Fomento às Empresas Prestadoras de Serviço de Telemarketing."

"§ 1º. O Poder Executivo poderá reduzir temporariamente a alíquota prevista no inciso II para até 17% (dezessete por cento):

"I - por prazo certo, tendo por limite o exercício financeiro em que foi concedida a redução;

"II - levando em conta as alíquotas vigorantes nos demais Estados da região Sul para idênticas operações ou prestações.

"§ 2º. Fica assegurada às mercadorias constantes da Seção VI do...

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