Acórdão Nº 5048044-52.2020.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 10-08-2021

Número do processo5048044-52.2020.8.24.0023
Data10 Agosto 2021
Tribunal de OrigemTribunal de Justiça de Santa Catarina
ÓrgãoTerceira Câmara de Direito Público
Classe processualApelação
Tipo de documentoAcórdão
Apelação Nº 5048044-52.2020.8.24.0023/SC

RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS

APELANTE: JAWI INDUSTRIA GRAFICA LTDA (IMPETRANTE) APELADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Na Comarca da Capital, Jawi Indústria Gráfica Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina (DIAT) alegando que a alíquota do ICMS de 25% aplicada sobre o fornecimento de energia elétrica e os serviços de telecomunicações pelo Estado de Santa Catarina é inconstitucional, na medida em que não observa o critério da essencialidade desses serviços; que consumidores domiciliares, produtores rurais e cooperativas redistribuidoras são beneficiadas com a alíquota do ICMS de 12%; que deve ser reconhecida a inconstitucionalidade das alíneas "a" e "c", do inciso II do art. 19 da Lei Estadual n. 10.279/96, tendo em vista seu total conflito com o disposto no art. 155, § 2º, III da Constituição Federal; que deve ser suspenso o feito até o julgamento definitivo do RE n. 714.139/SC pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 745).

Requereu a concessão da segurança para: 1) declarar o direito da Impetrante de pagar o ICMS sobre a energia elétrica e telecomunicações com base na alíquota essencial do Estado de Santa Catarina, que é de 12% (doze por cento), e via de consequência reconhecer a inconstitucionalidade das alíneas "a" e "c" do inciso II, do art. 19 da Lei Estadual nr. 10.297/96; 2) alternativamente, declarar o direito da Impetrante de pagar o ICMS sobre a energia elétrica e telecomunicações com base na alíquota média do Estado de Santa Catarina, que é de 17% (dezessete por cento), e via de consequência reconhecer a inconstitucionalidade das alíneas "a" e "c" do inciso II, do art. 19 da Lei Estadual nr. 10.297/96; 3) reconhecer o direito da Impetrante à repetição do indébito, de todos os valores de ICMS indevidamente recolhidos, que lhe foram repassados pelas concessionárias de energia elétrica e serviços de telecomunicações, destacados nas faturas, e ainda para que a Autoridade Coatora se abstenha de autuar ou penalizar a Impetrante em decorrência do exercício desta prerrogativa, a qualquer título ou a qualquer tempo; 4) deferir a compensação ou restituição dos créditos decorrentes dos pagamentos indevidamente efetuados pela Impetrante, no prazo prescricional de cinco anos anteriores a propositura do presente 'mandamus', devidamente atualizados pela taxa Selic, como previsto no art. 168 do Código Tributário Nacional, com débitos vencidos ou vincendos, ou, alternativamente, determinando que a CELESC Distribuição S/A proceda à compensação por abatimento mensal, no limite do valor das faturas de energia elétrica, até o fim do montante do crédito tributário.

Foi indeferido o pedido de suspensão do feito "porque a matéria desta lide teve repercussão geral reconhecida pelo Tribunal Pleno do STF e foi cadastrada como Tema 745, mas o mérito do Recurso Extraordinário afetado ainda está pendente de julgamento e não há ordem de suspensão nacional de processos".

Notificada, a autoridade coatora aduziu, preliminarmente, a necessidade de emenda à inicial, para que a impetrante atribua à causa o valor correspondente ao benefício econômico pretendido. No mérito, sustentou que "o estabelecimento dos limites e da gradação das alíquotas do ICMS possui previsão constitucional"; que "a competência para fixação de alíquotas do ICMS é do legislador estadual, sendo impossível atender-se ao requerimento formulado na inicial, sob pena de se transformar o Poder Judiciário em legislador ativo, apresentando tutela judicial substitutiva da vontade do legislador, o que implicaria na violação ao princípio constitucional da separação dos poderes"; que não há nenhuma ilegalidade a ser reparada.

O Ministério Público opinou pela denegação da ordem.

Sentenciando, o MM. Juiz denegou a segurança. Determinou o pagamento de custas pela parte impetrante. Não fixou honorários por serem incabíveis à espécie.

Os embargos de declaração opostos pela parte impetrante foram rejeitados.

Inconformada, a impetrante apelou sustentando a necessidade de suspensão do feito, em razão da decisão de afetação fundamentada nos termos do art. 1.037 do CPC, pela repercussão geral, conforme Tema 745 do Supremo Tribunal Federal; que nos termos do texto constitucional, a faculdade ou a prerrogativa diz respeito à adoção ou não do princípio da seletividade das alíquotas, mas é cogente e imperativo que se adote o critério da essencialidade das mercadorias e dos serviços; que tem direito à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, que deverão ser corrigidos pela SELIC.

Com a contraminuta recursal, os autos foram encaminhados à douta Procuradoria-Geral de Justiça que, no parecer da lavra do Exmo. Procurador Dr. Basílio Elias de Caro, opinou pelo desprovimento do recurso.

VOTO

Preliminar

No tocante à matéria em discussão nesta apelação cível, cabe asseverar que, em sessão virtual de 13.06.2014, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral no RE n. 714139/SC (Tema 745), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, sobre a questão jurídica aqui discutida, sem julgamento até o presente momento.

O mencionado Relator, não obstante o que dispõe o art. 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil de 2015, consignou expressamente, em decisão proferida em 17 de agosto de 2016, em que se manifestou sobre o pleito do Estado do Rio de Janeiro para suspender os processos que versam sobre a questão, que não determinaria a suspensão, ao interpretar restritivamente o citado dispositivo da lei processual, porque "o Tribunal tem elevado resíduo de recursos extraordinários com repercussão geral admitida. Ante o desenvolvimento dos trabalhos no Plenário, o número de processos alvo de exame por assentada, há prognóstico segundo o qual será necessária uma dezena de anos para julgar-se os casos, isso sem cogitar-se da admissão de novos recursos, sob o ângulo da repercussão geral".

Dessa forma, não há determinação de sobrestamento dos processos em andamento no território nacional, no caso do Tema 745/STF, pelo que inexiste necessidade de suspender a marcha processual do presente recurso.

Mérito

A Constituição Federal de 1988 autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituir impostos sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (arts. 145, inciso I, e 155, inciso II, com a redação dada pela EC n. 3, de 17.03.1993).

Dentre as mercadorias tributáveis está a energia elétrica, o que se evidencia claramente no art. 155, § 3º da Carta Magna ("À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do 'caput' deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País"); e no art. 34, § 9º, do ADCT da Constituição Federal de 1988, que trata da responsabilidade das empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou substitutos tributários, e da base de cálculo do ICMS incidente sobre tal mercadoria.

O Convênio n. 66/88, publicado no Diário Oficial da União de 16.12.1988, firmado pelos Estados e pelo Distrito Federal com base no art. 34, § 8º, do ADCT da CF/88, para disciplinar a instituição e a exação do ICMS, contemplou essa circunstância, ao estabelecer no art. 19 que "a base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor".

Essas disposições foram reproduzidas no art. 22 e seu parágrafo, da Lei Estadual n. 7.547, de 27.01.1989, que instituiu o ICMS no Estado de Santa Catarina.

A Lei Complementar n. 87, de 13.09.1996, em substituição ao Convênio n. 66/88, também menciona a energia como mercadoria tributável pelo ICMS, como, por exemplo, nos arts. 2º, inciso I, 9º, inciso II, 12, inciso XII, 13, inciso VIII, e 33, inciso II.

De igual forma a Lei Estadual n. 10.297, de 26.12.1996, faz referência em diversos artigos, sobre a tributação de operações com energia elétrica.

Indubitável, pois, a incidência de ICMS sobre operações com energia elétrica, passa-se ao estudo do tema posto nesta ação, que é o da alíquota aplicada ao tributo incidente sobre tais operações com energia elétrica.

Considerando que a alíquota máxima do ICMS sobre operações com energia elétrica é de 25% (vinte e cinco por cento), ficando reservada a alíquota de 12% somente aos casos de consumo domiciliar até os primeiros 150 Kw, e de consumidor rural até 500 Kw, a consumidora apelante impetrou o presente mandado de segurança dizendo-se amparada pelo art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, e pelo art. 131, inciso III, da congênere estadual, segundo os quais o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços", aliado ao fato de que, nos termos do art. 10, inciso I, da Lei Federal n. 7.783/89, que regulamentou o art. 9º, da Carta Magna, a energia elétrica é considerada uma mercadoria essencial.

Dentre as características próprias do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), merece ser destacado que ele poderá ter alíquotas seletivas em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços tributados (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), e que será não-cumulativo, "compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou...

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