Acórdão Nº 5070627-60.2022.8.24.0023 do Segunda Câmara de Direito Público, 29-08-2023
| Número do processo | 5070627-60.2022.8.24.0023 |
| Data | 29 Agosto 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
AGRAVO INTERNO EM Apelação Nº 5070627-60.2022.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador CARLOS ADILSON SILVA
AGRAVANTE: POSTO GETULIO LTDA (IMPETRANTE) AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto por Posto Getulio Ltda. contra decisão monocrática deste Relator que negou provimento ao seu recurso de apelação, confirmando sentença sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, em mandado de segurança impetrado contra ato tido como ilegal atribuído ao Diretor de Administração Tributária, a fim de que a autoridade se abstenha de exigir da impetrante o ICMS sobre operações com gasolina automotiva e álcool carburante anteriores à MP 255/2022 pela alíquota majorada de 25%, impondo-se a aplicação da alíquota geral de 17%, denegou a ordem postulada na inicial.
Em suas razões recursais, a parte agravante sutenta que o caso não comportava julgamento monocrático, na medida em que "não há jurisprudência dominante deste TJSC sobre a matéria veiculada no recurso de apelação, qual seja, a inconstitucionalidade da alíquota de ICMS sobre gasolina automotiva e etanol".
Também sustenta que a decisão guerreada é contraditória, pois "reconhece que a tese da agravante é distinta do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745) ao mesmo tempo em que aplica a modulação dos efeitos daquele julgamento ao caso concreto".
No mais reitera a tese de que a alíquota de ICMS específica de 25% para as operações com gasolina automotiva e álcool carburante viola os princípios da seletividade e essencialidade, conforme decidido pelo STF (evento 18, 2G).
Foram apresentadas as contrarrazões (evento 22, 2G).
É o relatório.
VOTO
Conheço do agravo interno, porquanto satisfeitos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
Sem maiores delongas, o recurso deve ser desprovido.
Não há nada de novo no agravo interno, vale dizer, qualquer fundamento capaz de infirmar a decisão agravada, embasada em jurisprudência sólida.
A decisão agravada fez uma clara distinção em relação ao entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 714.139/SC (TEMA 745/STF), tendo como plano de fundo as alíquotas de ICMS incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação.
No caso, questiona-se operações com gasolina automotiva e álcool carburante.
Esta Segunda Câmara de Direito Público, em acórdão de Relatoria do eminente Des. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, decidiu recentemente:
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ORDEM DENEGADA NA ORIGEM. ICMS INCIDENTE SOBRE GASOLINA E ÁLCOOL CARBURANTE. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) NOS TERMOS DA LEI ESTADUAL N. 10.294/96. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. INOCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA EM CONSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE. INAPLICABILIDADE DA TESE JURÍDICA FIXADA NO TEMA 745 DO STF. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO." (TJSC, Apelação n. 5087177-33.2022.8.24.0023, Segunda Câmara de Direito Público, j. 04-07-2023). [grifou-se]
Colhe-se da íntegra do bem lançado voto condutor:
"Na hipótese dos autos, a controvérsia cinge-se em verificar se há ilegalidade/inconstitucionalidade na cobrança de ICMS incidente sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante com alíquota de 25%, nos termos do que preceitua a Lei Estadual n. 10.297/96.
Segundo dispõe o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:[...]§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...]III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;"
Apesar de estabelecer a possibilidade do arbitramento da alíquota de ICMS consoante o critério da essencialidade das mercadorias e serviços, "é certo que a Constituição Federal não estabeleceu balizas uniformes e objetivas para se identificar a essencialidade das mercadorias e serviços e qual alíquota a ser adotada, desse modo, o Judiciário não pode determinar quais os produtos devem adotar a alíquota mínima e quais a máxima, matéria afeta à discricionariedade do legislador estadual" (RE 714139, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021).
Por outro lado, "é evidente que o princípio da seletividade estabelecido no art. 155, § 2º, III da Constituição Federal veda a atribuição de alíquotas sobre mercadorias e serviços essenciais maiores ou iguais às aplicáveis em relação às mercadorias e serviços não essenciais e supérfluos, o que permite ao Poder Judiciário adequar a legislação estadual ao comando constitucional, eliminando do ordenamento jurídico eventuais distorções" (RE 714139, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021).
Especificamente no caso de Santa Catarina, o art. 19 da Lei Estadual n. 10.297/96 adotou o critério da seletividade:
"Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II a IV;II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:a) operações com energia elétrica;b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei;c) prestações de serviços de comunicação;d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;III - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:[...]g) óleo diesel;"
Como se vê, o legislador estadual, adotando o critério da seletividade em razão da essencialidade, arbitrou diferentes alíquotas para operações envolvendo diferentes tipos de combustíveis, fixando a alíquota de 25% para as operações com gasolina automotiva e álcool carburante e 12% para o óleo diesel.
Recentemente, contudo, foi editada a Medida Provisória n. 255, de 29.06.22, posteriormente convertida na Lei Estadual n. 18.521/22, revogando as alíneas "a", "b", "c" e "d" do inciso II do art. 19 da Lei Estadual n. 10.297/96, a fim de reduzir a alíquota incidente nas operações com gasolina e álcool carburante de 25% para 17%, ex vi:
"Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:[...]II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:a) operações com energia elétrica;b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei;c) prestações de serviços de comunicação;d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;
Tal alteração legislativa foi realizada como consequência do advento da Lei Complementar n. 194, de 23.06.22, que inseriu o art. 32-A na Lei Complementar n. 87/96 (Lei de Kandir), que passou a prever que: "As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos".
Em razão da essencialidade e da indispensabilidade dos bens previstas no caput, os §§ 1º e 2º foram expressos ao vedar a fixação de alíquotas sobre operações com combustíveis em patamar superior ao das operações em geral (ou seja, até 17%), ex vi:
"§ 1º Para efeito do disposto neste artigo:
I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;".
II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e
III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo."
§ 2º No que se refere aos combustíveis, a alíquota definida conforme o disposto no § 1º deste artigo servirá como limite máximo para a definição das alíquotas específicas (ad rem) a que se refere a alínea b do inciso V do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022".
Ocorre que a constitucionalidade da referida legislação está sendo questionada no Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI n. 7191 e ADPF n. 984, nas quais, entre outras providências, "debate-se o postulado da seletividade (essencialidade dos produtos, especificamente combustíveis, assim considerados o diesel, a gasolina, o etanol anidro combustível, o biodiesel e o gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado do gás natural".
Naqueles autos, a Suprema Corte homologou, na data de 14.12.22, um acordo firmado entre a União e todos os Entes Estaduais e Distrital "para encaminhamento ao Congresso Nacional para as providências cabíveis acerca do aperfeiçoamento legislativo nas Leis Complementares 192/2022 e 194/2022, devendo a União apresentar o correspondente PLP, para fins de cumprimento do acordado", cujo aresto foi assim ementado:
"Acordo em Ação Direta de Inconstitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 2. Discussão sobre a constitucionalidade das Leis Complementares 192/2022 e 194/2022, diante do art. 155, §§ 2º, 4º, IV, e 5º, da Constituição Federal, entre outros. 3. ADI 7.191. Monofasia, uniformidade e alíquota ad rem do ICMS sobre combustíveis (art. 3º, inciso V, "a", "b" e "c"; art. 6º, §§ 4º e 5º; art. 7º; art. 8º, todos da Lei Complementar 192/2022) 4. ADPF 984. Debate sobre a essencialidade de combustíveis, energia elétrica, telecomunicações e transporte para fins de cobrança do ICMS, nas leis estaduais e distrital das 27 (vinte e sete) unidades federativas. 5. Comissão Especial, como técnica autocompositiva de...
RELATOR: Desembargador CARLOS ADILSON SILVA
AGRAVANTE: POSTO GETULIO LTDA (IMPETRANTE) AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto por Posto Getulio Ltda. contra decisão monocrática deste Relator que negou provimento ao seu recurso de apelação, confirmando sentença sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, em mandado de segurança impetrado contra ato tido como ilegal atribuído ao Diretor de Administração Tributária, a fim de que a autoridade se abstenha de exigir da impetrante o ICMS sobre operações com gasolina automotiva e álcool carburante anteriores à MP 255/2022 pela alíquota majorada de 25%, impondo-se a aplicação da alíquota geral de 17%, denegou a ordem postulada na inicial.
Em suas razões recursais, a parte agravante sutenta que o caso não comportava julgamento monocrático, na medida em que "não há jurisprudência dominante deste TJSC sobre a matéria veiculada no recurso de apelação, qual seja, a inconstitucionalidade da alíquota de ICMS sobre gasolina automotiva e etanol".
Também sustenta que a decisão guerreada é contraditória, pois "reconhece que a tese da agravante é distinta do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745) ao mesmo tempo em que aplica a modulação dos efeitos daquele julgamento ao caso concreto".
No mais reitera a tese de que a alíquota de ICMS específica de 25% para as operações com gasolina automotiva e álcool carburante viola os princípios da seletividade e essencialidade, conforme decidido pelo STF (evento 18, 2G).
Foram apresentadas as contrarrazões (evento 22, 2G).
É o relatório.
VOTO
Conheço do agravo interno, porquanto satisfeitos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
Sem maiores delongas, o recurso deve ser desprovido.
Não há nada de novo no agravo interno, vale dizer, qualquer fundamento capaz de infirmar a decisão agravada, embasada em jurisprudência sólida.
A decisão agravada fez uma clara distinção em relação ao entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 714.139/SC (TEMA 745/STF), tendo como plano de fundo as alíquotas de ICMS incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação.
No caso, questiona-se operações com gasolina automotiva e álcool carburante.
Esta Segunda Câmara de Direito Público, em acórdão de Relatoria do eminente Des. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, decidiu recentemente:
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ORDEM DENEGADA NA ORIGEM. ICMS INCIDENTE SOBRE GASOLINA E ÁLCOOL CARBURANTE. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) NOS TERMOS DA LEI ESTADUAL N. 10.294/96. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. INOCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA EM CONSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE. INAPLICABILIDADE DA TESE JURÍDICA FIXADA NO TEMA 745 DO STF. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO." (TJSC, Apelação n. 5087177-33.2022.8.24.0023, Segunda Câmara de Direito Público, j. 04-07-2023). [grifou-se]
Colhe-se da íntegra do bem lançado voto condutor:
"Na hipótese dos autos, a controvérsia cinge-se em verificar se há ilegalidade/inconstitucionalidade na cobrança de ICMS incidente sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante com alíquota de 25%, nos termos do que preceitua a Lei Estadual n. 10.297/96.
Segundo dispõe o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:[...]§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...]III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;"
Apesar de estabelecer a possibilidade do arbitramento da alíquota de ICMS consoante o critério da essencialidade das mercadorias e serviços, "é certo que a Constituição Federal não estabeleceu balizas uniformes e objetivas para se identificar a essencialidade das mercadorias e serviços e qual alíquota a ser adotada, desse modo, o Judiciário não pode determinar quais os produtos devem adotar a alíquota mínima e quais a máxima, matéria afeta à discricionariedade do legislador estadual" (RE 714139, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021).
Por outro lado, "é evidente que o princípio da seletividade estabelecido no art. 155, § 2º, III da Constituição Federal veda a atribuição de alíquotas sobre mercadorias e serviços essenciais maiores ou iguais às aplicáveis em relação às mercadorias e serviços não essenciais e supérfluos, o que permite ao Poder Judiciário adequar a legislação estadual ao comando constitucional, eliminando do ordenamento jurídico eventuais distorções" (RE 714139, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021).
Especificamente no caso de Santa Catarina, o art. 19 da Lei Estadual n. 10.297/96 adotou o critério da seletividade:
"Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II a IV;II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:a) operações com energia elétrica;b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei;c) prestações de serviços de comunicação;d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;III - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:[...]g) óleo diesel;"
Como se vê, o legislador estadual, adotando o critério da seletividade em razão da essencialidade, arbitrou diferentes alíquotas para operações envolvendo diferentes tipos de combustíveis, fixando a alíquota de 25% para as operações com gasolina automotiva e álcool carburante e 12% para o óleo diesel.
Recentemente, contudo, foi editada a Medida Provisória n. 255, de 29.06.22, posteriormente convertida na Lei Estadual n. 18.521/22, revogando as alíneas "a", "b", "c" e "d" do inciso II do art. 19 da Lei Estadual n. 10.297/96, a fim de reduzir a alíquota incidente nas operações com gasolina e álcool carburante de 25% para 17%, ex vi:
"Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:[...]II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:a) operações com energia elétrica;b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei;c) prestações de serviços de comunicação;d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;
Tal alteração legislativa foi realizada como consequência do advento da Lei Complementar n. 194, de 23.06.22, que inseriu o art. 32-A na Lei Complementar n. 87/96 (Lei de Kandir), que passou a prever que: "As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos".
Em razão da essencialidade e da indispensabilidade dos bens previstas no caput, os §§ 1º e 2º foram expressos ao vedar a fixação de alíquotas sobre operações com combustíveis em patamar superior ao das operações em geral (ou seja, até 17%), ex vi:
"§ 1º Para efeito do disposto neste artigo:
I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;".
II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e
III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo."
§ 2º No que se refere aos combustíveis, a alíquota definida conforme o disposto no § 1º deste artigo servirá como limite máximo para a definição das alíquotas específicas (ad rem) a que se refere a alínea b do inciso V do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022".
Ocorre que a constitucionalidade da referida legislação está sendo questionada no Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI n. 7191 e ADPF n. 984, nas quais, entre outras providências, "debate-se o postulado da seletividade (essencialidade dos produtos, especificamente combustíveis, assim considerados o diesel, a gasolina, o etanol anidro combustível, o biodiesel e o gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado do gás natural".
Naqueles autos, a Suprema Corte homologou, na data de 14.12.22, um acordo firmado entre a União e todos os Entes Estaduais e Distrital "para encaminhamento ao Congresso Nacional para as providências cabíveis acerca do aperfeiçoamento legislativo nas Leis Complementares 192/2022 e 194/2022, devendo a União apresentar o correspondente PLP, para fins de cumprimento do acordado", cujo aresto foi assim ementado:
"Acordo em Ação Direta de Inconstitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 2. Discussão sobre a constitucionalidade das Leis Complementares 192/2022 e 194/2022, diante do art. 155, §§ 2º, 4º, IV, e 5º, da Constituição Federal, entre outros. 3. ADI 7.191. Monofasia, uniformidade e alíquota ad rem do ICMS sobre combustíveis (art. 3º, inciso V, "a", "b" e "c"; art. 6º, §§ 4º e 5º; art. 7º; art. 8º, todos da Lei Complementar 192/2022) 4. ADPF 984. Debate sobre a essencialidade de combustíveis, energia elétrica, telecomunicações e transporte para fins de cobrança do ICMS, nas leis estaduais e distrital das 27 (vinte e sete) unidades federativas. 5. Comissão Especial, como técnica autocompositiva de...
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