Acórdão Nº 5103200-88.2021.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 19-09-2023
| Número do processo | 5103200-88.2021.8.24.0023 |
| Data | 19 Setembro 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5103200-88.2021.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador SANDRO JOSE NEIS
APELANTE: POSTO M7 EXPRESS LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por POSTO M7 EXPRESS LTDA. contra sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela ora recorrente em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, denegou a ordem pleiteada (Evento 41, SENT1).
Argumenta o Apelante, em síntese, que inobstante a clara opção do Estado de Santa Catarina pela adoção do critério de seletividade, aponta ser evidente "aberração" na adoção de alíquota para gasolina e álcool carburante, incidindo sobre estes itens o percentual máximo para o ICMS, qual seja 25%, tal como previsto no RICMS/SC (parte geral).
Sustenta que "destoa tal alíquota da lógica tributária, vez que para os produtos 'considerados essenciais' ou 'Mercadorias de Consumo Popular', tais como, carnes e miudezas frescas, resfriadas e congeladas; charque e carne de sol; erva-mate; açúcar; café torrado; farinha de trigo, de milho e de mandioca; leite e manteiga; banha de porco; óleo refinado de soja e milho; margarina e creme vegetal; espaguete, macarrão e aletria; pão; sardinha em lata; vinagre; sal de cozinha e queijo, relacionados na Seção II, do anexo 1 e alínea "d" do inciso III, do artigo 26 do Decreto n.º 2.870, de 27/08/2001, estabeleceu-se a alíquota de 12%, justamente por que tal adoção decorre do fato de serem tais produtos essenciais".
Alegada, ainda, que "não faz sentido atribuir alíquotas mais altas a gasolina e álcool carburante, já que eles são expressamente considerados como bens essenciais pelo art. 10, inciso I, da Lei n. 7.783/1989". E que seria o caso de estender por analogia o Tema 745 do STF, uma vez que "adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade do ICMS, a esta opção fica vinculado em todos os itens tributados pelo imposto estadual, resta esse juízo determinar que a gasolina e o álcool carburante enquadrar-se no critério de 'bem essencial'.".
Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do seu recurso, para que seja reformada a sentença hostilizada, "para definitivamente estabelecer-se alíquota idêntica a dos bens considerados como essenciais, conforme consta do Decreto n.º 2.870/01, para a gasolina e para o álcool carburante, condenando-se ao final o requerido ao pagamento das verbas decorrentes da sucumbência".
Foram apresentadas contrarrazões (Evento 53, CONTRAZ1).
Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, a Procuradora de Justiça Dra. Monika Pabst, que se manifestou para que "seja o presente recurso conhecido e desprovido, para o fim de manter a alíquota de ICMS incidente sobre os combustíveis alienados pelo recorrente na ordem 25% até a vigência da Lei n. 18.521 de 3º-11-2022, e, consequentemente, eximir a apelada quanto à restituição dos valores recebidos no período compreendido entre os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação até a conclusão deste procedimento." (Evento 8, PROMOÇÃO1; Eproc/SG).
É o relatório.
VOTO
O recurso merece ser conhecido, pois tempestivo e satisfeitos os demais pressupostos de admissibilidade.
A controvérsia recursal perfaz, em síntese, acerca da legalidade (ou não) da cobrança de ICMS incidente sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante com alíquota de 25%, nos termos do que menciona a Lei Estadual n. 10.297/1996.
A questão não é nova perante esta Corte. Inclusive, a matéria restou perfeitamente equacionada pelo Exmo. Sr. Des. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, quando do julgamento da Apelação n. 5014881-13.2022.8.24.0023, de modo que além de citá-lo, o adoto como razões do meu convencimento:
Segundo dispõe o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:[...]§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...]III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;"
Apesar de estabelecer a possibilidade do arbitramento da alíquota de ICMS consoante o critério da essencialidade das mercadorias e serviços, "é certo que a Constituição Federal não estabeleceu balizas uniformes e objetivas para se identificar a essencialidade das mercadorias e serviços e qual alíquota a ser adotada, desse modo, o Judiciário não pode determinar quais os produtos devem adotar a alíquota mínima e quais a máxima, matéria afeta à discricionariedade do legislador estadual" (RE 714139, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021).
Por outro lado, "é evidente que o princípio da seletividade estabelecido no art. 155, § 2º, III da Constituição Federal veda a atribuição de alíquotas sobre mercadorias e serviços essenciais maiores ou iguais às aplicáveis em relação às mercadorias e serviços não essenciais e supérfluos, o que permite ao Poder Judiciário adequar a legislação estadual ao comando constitucional, eliminando do ordenamento jurídico eventuais distorções" (RE 714139, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021).
Especificamente no caso de Santa Catarina, o art. 19 da Lei Estadual n. 10.297/96 adotou o critério da seletividade:
"Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II a IV;II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:a) operações com energia elétrica;b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei;c) prestações de serviços de comunicação;d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;II - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:[...]g) óleo diesel;"
Como se vê, o legislador estadual, adotando o critério da seletividade em razão da essencialidade, arbitrou diferentes alíquotas para operações envolvendo diferentes tipos de combustíveis, fixando a alíquota de 25% para as operações...
RELATOR: Desembargador SANDRO JOSE NEIS
APELANTE: POSTO M7 EXPRESS LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por POSTO M7 EXPRESS LTDA. contra sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela ora recorrente em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, denegou a ordem pleiteada (Evento 41, SENT1).
Argumenta o Apelante, em síntese, que inobstante a clara opção do Estado de Santa Catarina pela adoção do critério de seletividade, aponta ser evidente "aberração" na adoção de alíquota para gasolina e álcool carburante, incidindo sobre estes itens o percentual máximo para o ICMS, qual seja 25%, tal como previsto no RICMS/SC (parte geral).
Sustenta que "destoa tal alíquota da lógica tributária, vez que para os produtos 'considerados essenciais' ou 'Mercadorias de Consumo Popular', tais como, carnes e miudezas frescas, resfriadas e congeladas; charque e carne de sol; erva-mate; açúcar; café torrado; farinha de trigo, de milho e de mandioca; leite e manteiga; banha de porco; óleo refinado de soja e milho; margarina e creme vegetal; espaguete, macarrão e aletria; pão; sardinha em lata; vinagre; sal de cozinha e queijo, relacionados na Seção II, do anexo 1 e alínea "d" do inciso III, do artigo 26 do Decreto n.º 2.870, de 27/08/2001, estabeleceu-se a alíquota de 12%, justamente por que tal adoção decorre do fato de serem tais produtos essenciais".
Alegada, ainda, que "não faz sentido atribuir alíquotas mais altas a gasolina e álcool carburante, já que eles são expressamente considerados como bens essenciais pelo art. 10, inciso I, da Lei n. 7.783/1989". E que seria o caso de estender por analogia o Tema 745 do STF, uma vez que "adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade do ICMS, a esta opção fica vinculado em todos os itens tributados pelo imposto estadual, resta esse juízo determinar que a gasolina e o álcool carburante enquadrar-se no critério de 'bem essencial'.".
Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do seu recurso, para que seja reformada a sentença hostilizada, "para definitivamente estabelecer-se alíquota idêntica a dos bens considerados como essenciais, conforme consta do Decreto n.º 2.870/01, para a gasolina e para o álcool carburante, condenando-se ao final o requerido ao pagamento das verbas decorrentes da sucumbência".
Foram apresentadas contrarrazões (Evento 53, CONTRAZ1).
Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, a Procuradora de Justiça Dra. Monika Pabst, que se manifestou para que "seja o presente recurso conhecido e desprovido, para o fim de manter a alíquota de ICMS incidente sobre os combustíveis alienados pelo recorrente na ordem 25% até a vigência da Lei n. 18.521 de 3º-11-2022, e, consequentemente, eximir a apelada quanto à restituição dos valores recebidos no período compreendido entre os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação até a conclusão deste procedimento." (Evento 8, PROMOÇÃO1; Eproc/SG).
É o relatório.
VOTO
O recurso merece ser conhecido, pois tempestivo e satisfeitos os demais pressupostos de admissibilidade.
A controvérsia recursal perfaz, em síntese, acerca da legalidade (ou não) da cobrança de ICMS incidente sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante com alíquota de 25%, nos termos do que menciona a Lei Estadual n. 10.297/1996.
A questão não é nova perante esta Corte. Inclusive, a matéria restou perfeitamente equacionada pelo Exmo. Sr. Des. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, quando do julgamento da Apelação n. 5014881-13.2022.8.24.0023, de modo que além de citá-lo, o adoto como razões do meu convencimento:
Segundo dispõe o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:[...]§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...]III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;"
Apesar de estabelecer a possibilidade do arbitramento da alíquota de ICMS consoante o critério da essencialidade das mercadorias e serviços, "é certo que a Constituição Federal não estabeleceu balizas uniformes e objetivas para se identificar a essencialidade das mercadorias e serviços e qual alíquota a ser adotada, desse modo, o Judiciário não pode determinar quais os produtos devem adotar a alíquota mínima e quais a máxima, matéria afeta à discricionariedade do legislador estadual" (RE 714139, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021).
Por outro lado, "é evidente que o princípio da seletividade estabelecido no art. 155, § 2º, III da Constituição Federal veda a atribuição de alíquotas sobre mercadorias e serviços essenciais maiores ou iguais às aplicáveis em relação às mercadorias e serviços não essenciais e supérfluos, o que permite ao Poder Judiciário adequar a legislação estadual ao comando constitucional, eliminando do ordenamento jurídico eventuais distorções" (RE 714139, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021).
Especificamente no caso de Santa Catarina, o art. 19 da Lei Estadual n. 10.297/96 adotou o critério da seletividade:
"Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II a IV;II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:a) operações com energia elétrica;b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei;c) prestações de serviços de comunicação;d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;II - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:[...]g) óleo diesel;"
Como se vê, o legislador estadual, adotando o critério da seletividade em razão da essencialidade, arbitrou diferentes alíquotas para operações envolvendo diferentes tipos de combustíveis, fixando a alíquota de 25% para as operações...
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