Acórdão Nº 5107658-51.2021.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 01-08-2023
| Número do processo | 5107658-51.2021.8.24.0023 |
| Data | 01 Agosto 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5107658-51.2021.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: POSTO XV LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Na Comarca da Capital, Posto XV Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Diretor de Administração Tributária da Secretaria do Estado da Fazenda de Santa Catarina aduzindo que atua no ramo do comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, sujeito "ao regime da substituição tributária para frente, conforme determina o art. 11, inciso IV, do Anexo 03 do RI-ICMS/SC, cujo valor do ICMS é pago integralmente ao Estado de localização dos estabelecimentos da impetrante (Santa Catarina), na forma do art. 155, § 4º inciso I, da Constituição Federal"; que, contudo, "a impetrada determina que o ICMS nas operações com gasolina automotiva e etanol seja recolhido pela alíquota de 25%, por força do art. 19, inciso II, alínea 'd', da Lei Estadual nº 10.297/1996, contrariando os princípios da seletividade com base na essencialidade e da isonomia tributária, presentes na Constituição Federal"; que, "em recente e importante decisão, o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 714.139, julgou, em sede de repercussão geral, a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia e telecomunicações, alegando que a referida alíquota viola o princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade do bem tributado, já que onera o patamar máximo considerado essencial, afrontando, ainda, o princípio da isonomia"; que "a aplicação da alíquota de 25% sobre operações com gasolina automotiva e álcool carburante é medida injusta e descabida haja vista que estes itens são de extrema importância, não merecendo igual tratamento a produtos supérfluos"
Por essas razões, requer:
"d) seja concedida a ordem para que, com reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante, em virtude da afronta ao Princípio Constitucional da Seletividade e da Essencialidade, seja determinado à autoridade coatora que exija da impetrante o ICMS pela alíquota geral de 17%, conforme definido pelo inciso I do art. 19 da Lei Estadual Catarinense nº 10.297/1996;
"e) a declaração do direito de a impetrante restituir/compensar, na via administrativa, o indébito tributário decorrente do recolhimento de ICMS a maior, decorrente da alíquota inconstitucional incidente sobre operações com gasolina automotiva e álcool carburante, dos cinco anos anteriores à impetração deste mandado de segurança, inclusive diretamente na sua escrita fiscal mediante lançamento de crédito, com fundamento no art. 26 da Lei Complementar Estadual nº 313/2005, arts. 73 a 80-A da Lei nº 3.938/1966 e no art. 10, § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996, e/ou liquidá-los e repeti-los em ação judicial própria, inclusive monitória, nos termos das Súmulas 213 e 461 do STJ, devidamente corrigidos pela SELIC desde as datas dos pagamentos, conforme art. 26, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 313/2005 c/c art. 69 da Lei Estadual nº 5.983/1981 e Súmula nº 523 do STJ".
Não houve pedido de concessão de medida liminar.
Corrigido o valor da causa, a impetrante recolheu as custas iniciais remanescentes.
Notificada a autoridade impetrada, que deixou de se manifestar, o Estado de Santa Catarina, ciente da impetração, requereu seu ingresso no feito e alegou (i) ilegitimidade de parte ativa, quanto ao pleito de repetição de indébito, em face do descumprimento do art. 166 do CTN e da Súmula 546/STF; (ii) a valoração incorreta da causa; (iii) a ausência de indicação da autoridade e da ameaça de violação a direito líquido e certo da impetrante; (iv) impossibilidade de impetração contra lei em tese, porque a impetrante pleiteia declaração de inconstitucionalidade de lei; (v) impossibilidade de impetração com objetivo de cobrança; e, no mérito, a ausência de direito líquido e certo da impetrante, uma vez que gasolina e álcool carburante não são mercadorias essenciais, como é o óleo (12%), daí porque a alíquota pode ser estabelecida pelo ente tributante no percentual estabelecido (25%).
Intimado, o Ministério Público, por considerar ausente o interesse público, não se manifestou sobre o mérito.
Em sentença, o MM. Juiz de Direito denegou a segurança.
Inconformada, a parte impetrante interpôs recurso de apelação, alegando que "o Estado de Santa Catarina, por sua vez, ao impor a alíquota de ICMS específica de 25% para as operações com gasolina automotiva e álcool carburante, não considerando sua seletividade e essencialidade, e contrariando o determinado pela Constituição Federal, incorreu em violação ao mencionado princípio"; que "o art. 19 da Lei Estadual nº 10.297/1996, que regula o ICMS em Santa Catarina, definiu como alíquota base o percentual de 17%, mas para as operações com gasolina e etanol este foi majorado para 25% equiparando estes itens a produtos supérfluos, como cervejas, cigarros e perfumes"; que "a alíquota de 25% para bens e serviços essenciais como gasolina automotiva e álcool carburante (etanol) é uma clara afronta ao Princípio Constitucional da Seletividade"; que "o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, julgou, em sede de repercussão geral, a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia e telecomunicações, alegando que a referida alíquota viola o princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade do bem tributado, já que onera o patamar máximo considerado essencial, afrontando, ainda, o princípio da isonomia"; que, "ao estipular alíquota de 17% para o GNV e de 12% para o óleo diesel e de 25% para etanol e gasolina automotiva, o Estado de Santa Catarina confere tratamento claramente desigual para itens que possuem as mesmas características e finalidade".
Com as contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal, perante o qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Alex Sandro Teixeira da Cruz, opinou pelo desprovimento do recurso.
VOTO
Inicialmente, convém esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido em termos pelo art. 1º da Lei Federal n. 12.016, de 7/8/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
No entanto, o direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança deve vir comprovado desde logo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória para a sua comprovação.
HELY LOPES MEIRELLES, acerca do que se deve entender por direito líquido e certo, ensina:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (Mandado de Segurança. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 37).
VICENTE GRECO FILHO, acerca da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, leciona:
"O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada" (Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 308).
Então, a via do "writ of mandamus" é destinada à proteção de direito líquido e certo, cuja comprovação dos fatos e situações concretas para exercício do direito é verificada de plano, por prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos.
No caso dos autos, a parte impetrante objetiva o reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de 25% relativa ao ICMS incidente sobre as operações de circulação de mercadoria com gasolina automotiva e álcool carburante, em virtude da afronta ao princípio constitucional da seletividade e da essencialidade, e que sobre esses bens e serviços incida a alíquota geral de 17%, conforme definido pelo inciso I do art. 19 da Lei Estadual nº 10.297/1996, e a declaração do direito de restituir ou compensar, na esfera administrativa, liquidar e repetir em ação judicial própria e/ou em ação monitória, nos termos das Súmulas 213 e 461 do STJ, o indébito tributário decorrente do recolhimento de ICMS a maior.
A Constituição Federal de 1988 autoriza aos Estados e ao Distrito Federal instituir sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as...
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: POSTO XV LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Na Comarca da Capital, Posto XV Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Diretor de Administração Tributária da Secretaria do Estado da Fazenda de Santa Catarina aduzindo que atua no ramo do comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, sujeito "ao regime da substituição tributária para frente, conforme determina o art. 11, inciso IV, do Anexo 03 do RI-ICMS/SC, cujo valor do ICMS é pago integralmente ao Estado de localização dos estabelecimentos da impetrante (Santa Catarina), na forma do art. 155, § 4º inciso I, da Constituição Federal"; que, contudo, "a impetrada determina que o ICMS nas operações com gasolina automotiva e etanol seja recolhido pela alíquota de 25%, por força do art. 19, inciso II, alínea 'd', da Lei Estadual nº 10.297/1996, contrariando os princípios da seletividade com base na essencialidade e da isonomia tributária, presentes na Constituição Federal"; que, "em recente e importante decisão, o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 714.139, julgou, em sede de repercussão geral, a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia e telecomunicações, alegando que a referida alíquota viola o princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade do bem tributado, já que onera o patamar máximo considerado essencial, afrontando, ainda, o princípio da isonomia"; que "a aplicação da alíquota de 25% sobre operações com gasolina automotiva e álcool carburante é medida injusta e descabida haja vista que estes itens são de extrema importância, não merecendo igual tratamento a produtos supérfluos"
Por essas razões, requer:
"d) seja concedida a ordem para que, com reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante, em virtude da afronta ao Princípio Constitucional da Seletividade e da Essencialidade, seja determinado à autoridade coatora que exija da impetrante o ICMS pela alíquota geral de 17%, conforme definido pelo inciso I do art. 19 da Lei Estadual Catarinense nº 10.297/1996;
"e) a declaração do direito de a impetrante restituir/compensar, na via administrativa, o indébito tributário decorrente do recolhimento de ICMS a maior, decorrente da alíquota inconstitucional incidente sobre operações com gasolina automotiva e álcool carburante, dos cinco anos anteriores à impetração deste mandado de segurança, inclusive diretamente na sua escrita fiscal mediante lançamento de crédito, com fundamento no art. 26 da Lei Complementar Estadual nº 313/2005, arts. 73 a 80-A da Lei nº 3.938/1966 e no art. 10, § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996, e/ou liquidá-los e repeti-los em ação judicial própria, inclusive monitória, nos termos das Súmulas 213 e 461 do STJ, devidamente corrigidos pela SELIC desde as datas dos pagamentos, conforme art. 26, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 313/2005 c/c art. 69 da Lei Estadual nº 5.983/1981 e Súmula nº 523 do STJ".
Não houve pedido de concessão de medida liminar.
Corrigido o valor da causa, a impetrante recolheu as custas iniciais remanescentes.
Notificada a autoridade impetrada, que deixou de se manifestar, o Estado de Santa Catarina, ciente da impetração, requereu seu ingresso no feito e alegou (i) ilegitimidade de parte ativa, quanto ao pleito de repetição de indébito, em face do descumprimento do art. 166 do CTN e da Súmula 546/STF; (ii) a valoração incorreta da causa; (iii) a ausência de indicação da autoridade e da ameaça de violação a direito líquido e certo da impetrante; (iv) impossibilidade de impetração contra lei em tese, porque a impetrante pleiteia declaração de inconstitucionalidade de lei; (v) impossibilidade de impetração com objetivo de cobrança; e, no mérito, a ausência de direito líquido e certo da impetrante, uma vez que gasolina e álcool carburante não são mercadorias essenciais, como é o óleo (12%), daí porque a alíquota pode ser estabelecida pelo ente tributante no percentual estabelecido (25%).
Intimado, o Ministério Público, por considerar ausente o interesse público, não se manifestou sobre o mérito.
Em sentença, o MM. Juiz de Direito denegou a segurança.
Inconformada, a parte impetrante interpôs recurso de apelação, alegando que "o Estado de Santa Catarina, por sua vez, ao impor a alíquota de ICMS específica de 25% para as operações com gasolina automotiva e álcool carburante, não considerando sua seletividade e essencialidade, e contrariando o determinado pela Constituição Federal, incorreu em violação ao mencionado princípio"; que "o art. 19 da Lei Estadual nº 10.297/1996, que regula o ICMS em Santa Catarina, definiu como alíquota base o percentual de 17%, mas para as operações com gasolina e etanol este foi majorado para 25% equiparando estes itens a produtos supérfluos, como cervejas, cigarros e perfumes"; que "a alíquota de 25% para bens e serviços essenciais como gasolina automotiva e álcool carburante (etanol) é uma clara afronta ao Princípio Constitucional da Seletividade"; que "o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, julgou, em sede de repercussão geral, a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia e telecomunicações, alegando que a referida alíquota viola o princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade do bem tributado, já que onera o patamar máximo considerado essencial, afrontando, ainda, o princípio da isonomia"; que, "ao estipular alíquota de 17% para o GNV e de 12% para o óleo diesel e de 25% para etanol e gasolina automotiva, o Estado de Santa Catarina confere tratamento claramente desigual para itens que possuem as mesmas características e finalidade".
Com as contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal, perante o qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Alex Sandro Teixeira da Cruz, opinou pelo desprovimento do recurso.
VOTO
Inicialmente, convém esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido em termos pelo art. 1º da Lei Federal n. 12.016, de 7/8/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
No entanto, o direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança deve vir comprovado desde logo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória para a sua comprovação.
HELY LOPES MEIRELLES, acerca do que se deve entender por direito líquido e certo, ensina:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (Mandado de Segurança. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 37).
VICENTE GRECO FILHO, acerca da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, leciona:
"O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada" (Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 308).
Então, a via do "writ of mandamus" é destinada à proteção de direito líquido e certo, cuja comprovação dos fatos e situações concretas para exercício do direito é verificada de plano, por prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos.
No caso dos autos, a parte impetrante objetiva o reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de 25% relativa ao ICMS incidente sobre as operações de circulação de mercadoria com gasolina automotiva e álcool carburante, em virtude da afronta ao princípio constitucional da seletividade e da essencialidade, e que sobre esses bens e serviços incida a alíquota geral de 17%, conforme definido pelo inciso I do art. 19 da Lei Estadual nº 10.297/1996, e a declaração do direito de restituir ou compensar, na esfera administrativa, liquidar e repetir em ação judicial própria e/ou em ação monitória, nos termos das Súmulas 213 e 461 do STJ, o indébito tributário decorrente do recolhimento de ICMS a maior.
A Constituição Federal de 1988 autoriza aos Estados e ao Distrito Federal instituir sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as...
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