Acórdão Nº 5107911-39.2021.8.24.0023 do Segunda Câmara de Direito Público, 04-07-2023
| Número do processo | 5107911-39.2021.8.24.0023 |
| Data | 04 Julho 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5107911-39.2021.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador FRANCISCO JOSÉ RODRIGUES DE OLIVEIRA NETO
APELANTE: COMERCIAL MAZZUCO LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: COMERCIAL MAZZUCO LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por Comercial Mazzuco Ltda. contra sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Diretor de Administração Tributária, que denegou a segurança pleiteada (evento 32 dos autos de origem).
Em suas razões, o recorrente sustentou, em suma, que "a diferenciação das alíquotas do ICMS em Santa Catarina não teve um critério certo e determinado. Ela se deu de maneira aleatória, ignorando os princípios constitucionais da Isonomia e da Seletividade, ofendendo diretamente a Constituição Federal".
Afirmou que "a aplicação da alíquota sobre a gasolina automotiva e etanol de 25% se equipara a mercadorias que não são essenciais, como o fumo e bebidas alcoólicas, conferindo a item e serviço de primeira necessidade o mesmo tratamento tributário de produtos supérfluos".
Asseverou que "há decisões judiciais, como a do processo nº 0851135- 74.2019.8.15.2001, da 6ª Vara de Fazenda Pública de João Pessoa, que reconhece que incluir a gasolina como 'produtos e serviços supérfluos' também é inconstitucional, pois ela 'é de natureza essencial à atividade econômica e social, inclusive definida por lei federal".
Disse que "o art. 177, § 2º, inciso I, da Constituição Federal determina que a lei garanta o fornecimento de derivados de petróleo em todo o território nacional 9 e o art. 238 estabelece que a venda e revenda de combustíveis de petróleo e álcool carburante será ordenada por lei, respeitando-se os princípios da Constituição Federal".
Aduziu que "em atenção aos comandos constitucionais, o legislador editou a Lei nº 9.478/1997, que criou a agência reguladora ANP (Agência Nacional do Petróleo), e a Lei nº 9.847/1999, que dispõe sobre o abastecimento nacional de combustíveis, tendo, no seu art. 1º, § 1º, inciso I, reconhecido a utilidade pública do abastecimento nacional de combustíveis, que inclui a revenda de combustíveis, atividade desenvolvida pelas apelantes".
Também disse que seria o caso de estender por analogia o Tema 745 do STF, uma vez que "ao estipular alíquota de 17% para o GNV e de 12% para o óleo diesel e de 25% para etanol e gasolina automotiva, o Estado de Santa Catarina confere tratamento claramente desigual para itens que possuem as mesmas características e finalidade".
Por tais razões, requereu a reforma da sentença para que seja "concedida a ordem para que, com reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante, em virtude da afronta ao Princípio Constitucional da Seletividade e da Essencialidade, seja determinado à autoridade coatora que exija das apelantes o ICMS pela alíquota geral de 17%, conforme definido pelo inciso I do art. 19 da Lei Estadual Catarinense nº 10.297/1996" (evento 41 dos autos de origem).
Foram apresentadas contrarrazões (evento 45 dos autos de origem).
Em seguida, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento em parte do recurso e, na extensão conhecida, pelo desprovimento do recurso (evento 8 dos autos recursais).
É o relatório essencial.
VOTO
1. De início, convém salientar que a sentença não está sujeita à remessa necessária, porquanto a segurança foi denegada (art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/09).
2. O recurso, antecipe-se, deve ser desprovido.
3. Segundo dispõe o art. 1º da Lei n. 12.016/09: "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
Desse modo, para o reconhecimento do direito líquido e certo, o direito postulado deve estar expresso em norma legal e ser demonstrado de plano, ou seja, a inicial deve estar munida das provas necessárias para seu reconhecimento (prova pré-constituída), justamente porque no rito do mandado de segurança inexiste a possibilidade de instrução probatória.
Na hipótese dos autos, a controvérsia cinge-se em verificar se há ilegalidade/inconstitucionalidade na cobrança de ICMS incidente sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante com alíquota de 25%, nos termos do que preceitua a Lei Estadual n. 10.297/96.
Segundo dispõe o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;"
Apesar de estabelecer a possibilidade do arbitramento da alíquota de ICMS consoante o critério da essencialidade das mercadorias e serviços, "é certo que a Constituição Federal não estabeleceu balizas uniformes e objetivas para se identificar a essencialidade das mercadorias e serviços e qual alíquota a ser adotada, desse modo, o Judiciário não pode determinar quais os produtos devem adotar a alíquota mínima e quais a máxima, matéria afeta à discricionariedade do legislador estadual" (RE 714139, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em...
RELATOR: Desembargador FRANCISCO JOSÉ RODRIGUES DE OLIVEIRA NETO
APELANTE: COMERCIAL MAZZUCO LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: COMERCIAL MAZZUCO LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por Comercial Mazzuco Ltda. contra sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Diretor de Administração Tributária, que denegou a segurança pleiteada (evento 32 dos autos de origem).
Em suas razões, o recorrente sustentou, em suma, que "a diferenciação das alíquotas do ICMS em Santa Catarina não teve um critério certo e determinado. Ela se deu de maneira aleatória, ignorando os princípios constitucionais da Isonomia e da Seletividade, ofendendo diretamente a Constituição Federal".
Afirmou que "a aplicação da alíquota sobre a gasolina automotiva e etanol de 25% se equipara a mercadorias que não são essenciais, como o fumo e bebidas alcoólicas, conferindo a item e serviço de primeira necessidade o mesmo tratamento tributário de produtos supérfluos".
Asseverou que "há decisões judiciais, como a do processo nº 0851135- 74.2019.8.15.2001, da 6ª Vara de Fazenda Pública de João Pessoa, que reconhece que incluir a gasolina como 'produtos e serviços supérfluos' também é inconstitucional, pois ela 'é de natureza essencial à atividade econômica e social, inclusive definida por lei federal".
Disse que "o art. 177, § 2º, inciso I, da Constituição Federal determina que a lei garanta o fornecimento de derivados de petróleo em todo o território nacional 9 e o art. 238 estabelece que a venda e revenda de combustíveis de petróleo e álcool carburante será ordenada por lei, respeitando-se os princípios da Constituição Federal".
Aduziu que "em atenção aos comandos constitucionais, o legislador editou a Lei nº 9.478/1997, que criou a agência reguladora ANP (Agência Nacional do Petróleo), e a Lei nº 9.847/1999, que dispõe sobre o abastecimento nacional de combustíveis, tendo, no seu art. 1º, § 1º, inciso I, reconhecido a utilidade pública do abastecimento nacional de combustíveis, que inclui a revenda de combustíveis, atividade desenvolvida pelas apelantes".
Também disse que seria o caso de estender por analogia o Tema 745 do STF, uma vez que "ao estipular alíquota de 17% para o GNV e de 12% para o óleo diesel e de 25% para etanol e gasolina automotiva, o Estado de Santa Catarina confere tratamento claramente desigual para itens que possuem as mesmas características e finalidade".
Por tais razões, requereu a reforma da sentença para que seja "concedida a ordem para que, com reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante, em virtude da afronta ao Princípio Constitucional da Seletividade e da Essencialidade, seja determinado à autoridade coatora que exija das apelantes o ICMS pela alíquota geral de 17%, conforme definido pelo inciso I do art. 19 da Lei Estadual Catarinense nº 10.297/1996" (evento 41 dos autos de origem).
Foram apresentadas contrarrazões (evento 45 dos autos de origem).
Em seguida, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento em parte do recurso e, na extensão conhecida, pelo desprovimento do recurso (evento 8 dos autos recursais).
É o relatório essencial.
VOTO
1. De início, convém salientar que a sentença não está sujeita à remessa necessária, porquanto a segurança foi denegada (art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/09).
2. O recurso, antecipe-se, deve ser desprovido.
3. Segundo dispõe o art. 1º da Lei n. 12.016/09: "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
Desse modo, para o reconhecimento do direito líquido e certo, o direito postulado deve estar expresso em norma legal e ser demonstrado de plano, ou seja, a inicial deve estar munida das provas necessárias para seu reconhecimento (prova pré-constituída), justamente porque no rito do mandado de segurança inexiste a possibilidade de instrução probatória.
Na hipótese dos autos, a controvérsia cinge-se em verificar se há ilegalidade/inconstitucionalidade na cobrança de ICMS incidente sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante com alíquota de 25%, nos termos do que preceitua a Lei Estadual n. 10.297/96.
Segundo dispõe o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;"
Apesar de estabelecer a possibilidade do arbitramento da alíquota de ICMS consoante o critério da essencialidade das mercadorias e serviços, "é certo que a Constituição Federal não estabeleceu balizas uniformes e objetivas para se identificar a essencialidade das mercadorias e serviços e qual alíquota a ser adotada, desse modo, o Judiciário não pode determinar quais os produtos devem adotar a alíquota mínima e quais a máxima, matéria afeta à discricionariedade do legislador estadual" (RE 714139, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em...
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