Adicional de insalubridade

AutorCláudia Salles Vilela Vianna
Ocupação do AutorAdvogada, Mestra pela PUC/PR, Conferencista e Consultora Jurídica Empresarial nas Áreas de Direito do Trabalho e Direito Previdenciário, Coordenadora dos cursos de pós-graduação da EMATRA/PR e PUC/PR
Páginas363-370

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6.1. Caracterização

São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, suas condições ou seus métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos - CLT, art. 189.

A determinação dos agentes insalubres consta dos anexos da NR-15 da Portaria n. 3.214/78, com alterações posteriores. O Tribunal Superior do Trabalho tem mantido entendimento no sentido de ser necessária a classificação da atividade insalubre no anexo da NR-15, não sendo suficiente a constatação da existência do agente nocivo por laudo pericial (Orientações Jurisprudenciais SDI-I ns. 4 e 173). Confiram-se:

"OJ - SDI1-4 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial n. 170 da SBDI-1) - DJ 20.4.2005

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II - A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. (ex-OJ n. 170 da SBDI-1 - inserida em 8.11.2000)"

"OJ - SDI 1 173 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.9.2012

I - Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto, por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria n. 3214/78 do MTE).

II - Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria n. 3.214/78 do MTE."

Trata-se, entretanto, de entendimento equivocado, que privilegia a forma em detrimento do direito, ferindo disposições constitucionais como a dignidade da pessoa humana (art. 1º), o direito à saúde (art. 6º) e adicional de remuneração para atividades insalubres (art. 7º). Entendo que a listagem trazida pela Norma Regulamentadora 15 não é exaustiva e que, sendo comprovado por laudo técnico a existência de agentes nocivos, por óbvio que deverá o trabalhador receber o adicional correspondente, bem como fazer jus ao tratamento previdenciário diferenciado (aposentadoria especial).

Via de regra, a caracterização e a classificação da insalubridade, segundo as normas do Minis-tério do Trabalho, far-se-ão por perícia a cargo de médico do Trabalho ou engenheiro do Trabalho. Observe-se, inclusive, que para o Tribunal Superior do Trabalho não existe distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo que seja o profissional devidamente qualificado (Orientação Jurisprudencial TST/SDI n. 165). Contudo, e não obstante tal entendimento, penso que cada um deve atuar conforme sua área de especialidade, não sendo possível um engenheiro de segurança

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do trabalho atestar sobre vírus, bactérias e outros agentes biológicos com o mesmo grau de proficiência que o faria um médico do trabalho. Também o médico não teria a mesma desenvoltura e conhecimento técnico que um engenheiro de segurança para falar sobre agentes físicos. Assim, a espécie do agente nocivo é que determinará o profissional qualificado à emissão do laudo investigativo, ora cabendo tal análise ao médico e ora ao engenheiro.

É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas - CLT, art. 195.

6.2. Percentual e Base de Cálculo

O exercício do trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20% e 10% do salário mínimo, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo - CLT, art. 192. Conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado nas Súmulas ns. 17 e 228 (redações originais), a base de cálculo do adicional somente deveria ser o salário mínimo se não houvesse fixação de salário profissional em lei, convenção coletiva ou sentença normativa.

No âmbito dos tribunais superiores, a matéria encontrava-se, de certa forma, pacificada, até a edição da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal (DJ de 9.5.2008), com o seguinte teor:

Súmula n. 4 - Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Na sequência, o Tribunal Superior do Trabalho cancelou a Súmula n. 17 e alterou a redação da Súmula n. 228 (DJ de 8.7.2008), entendendo que assim adaptaria seu entendimento à recente Súmula vinculante do STF. Confira-se:

Súmula n. 228 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO: A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

A Confederação Nacional das Indústrias, defendendo interesses patronais, ajuizou Reclamação perante o STF (Reclamação n. 6.266), alegando que a nova redação da Súmula n. 228 do TST conflitava com a Súmula vinculante n. 4 daquela Corte, já que o salário mínimo estava sendo substituído pelo salário básico do trabalhador por meio de decisão judicial. Liminarmente, solicitou a CNI imediata suspensão da aplicação da Súmula n. 228, pedido atendido pelo ministro Gilmar Mendes, em decisão proferida na data de 15.7.2008 (DJ de 5.8.2008). Foi a decisão liminar nos seguintes moldes:

Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n. 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo n. 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante

n. 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n. 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante

n. 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa. Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n. 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.

Com o objetivo de fornecer subsídios para o julgamento do mérito pelo STF, o presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro Rider Nogueira de Brito, encaminhou em 22.7.2008 esclarecimentos sobre a nova redação da Súmula n. 228 e, enquanto não julgado o mérito da Reclamação pelo STF, optou o TST por retirar de pauta os...

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