Agências reguladoras, poder normativo e legalidade

AutorLuiz Eduardo Diniz Araujo
Páginas53-85
2.1. extensão do poder normativo
das agências reguladoras
A doutrina brasileira tem discutido bastante sobre a extensão do
poder normativo atribuído às agências reguladoras pelas suas
leis de criação. A discussão tem girado basicamente em relação à
estrita submissão do exercício desse poder normativo ao princípio
da legalidade. Em resumo, apresentam-se três posicionamentos
bastante claros.
Em primeiro, alguns autores defendem a exclusiva possibi-
lidade de as agências reguladoras desenvolverem, por meio de
seu poder normativo, o poder regulamentar já previsto para o
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IV, da Constituição Federal de 1988 (expedir regulamentos para
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agências reguladoras dos regulamentos executivos.
Celso Mello (2004) defende com veemência tal posição. Em
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executivos em razão de entender que, por força do art. 5º, II, da
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alguma coisa senão em virtude de lei”), só a lei pode inovar em
caráter inicial da ordem jurídica.
Essa parcela da doutrina exclui categoricamente a possibi-
lidade de lei delegar ao Poder Executivo a disciplina de matéria
2. agêncIas rEguladoras, podEr
normatIvo E lEgalIdadE
Controle da atividade normativa das agênCias reguladoras
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relativa à liberdade ou à propriedade das pessoas, ou, ainda que
não se fale em delegação legislativa, defende que na função norma-
tiva do Poder Executivo não se insere a imposição de obrigações
de fazer ou não fazer alguma coisa (MELLO C., 2004).
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de liberdade no exercício do poder normativo pelas agências regu-
ladoras apenas quando se tratar de seu exercício no espaço da
supremacia especial3 da Administração Pública, no qual está inse-
rido, por exemplo, o estabelecimento das condições de prestação
dos serviços públicos concedidos.
Dado o princípio constitucional da legalidade, e consequente vedação
a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica, resulta
claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão
de se cifrar a aspectos estritamente técnicos, que, estes sim, podem,
na forma da lei, provir de providências subalternas, conforme se
menciona no capítulo VI, ao tratar dos regulamentos. Afora isto, nos
casos em que suas disposições se voltem para concessionários ou
permissionários de serviço público, é claro que podem, igualmente,
expedir as normas e determinações da alçada do Poder Concedente
ou para quem esteja incluso no âmbito doméstico da Administração.
Em suma: cabe-lhes expedir normas que se encontram abrangidas
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doutrinas italiana e espanhola, a distinção entre a supremacia geral da Administração sobre
os administrados e a supremacia especial (assim chamada na Itália e, às vezes, na Espanha)
ou relação especial de sujeição (como é referida na Alemanha e, às vezes, na Espanha).
De acordo com tal formulação doutrinária, que a doutrina brasileira praticamente ignora,
a Administração, com base em sua supremacia geral, como regra não possui poderes para
agir senão extraídos diretamente da lei. Diversamente, assistir-lhes-iam poderes outros,
não sacáveis diretamente da lei,  
conferisse.
Seria esta relação, portanto, que, em tais casos, forneceria o fundamento jurídico atributivo
do poder de agir, conforme expõe, na Itália, Renato Alessi, entre tantos outros”.
2. agêncIas rEguladoras, PodEr normatIvo E lEgalIdadE
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expressão regulação tem que ser considerada em dois sentidos:
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a mudanças para adaptação às alterações ocorridas no objeto
regulado”.
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mento à lei. Mas sua aprovação estará necessariamente condicio-
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falta a característica de imposição unilateral de regras de conduta
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sive, aos regulamentos baixados pelo Chefe do Poder Executivo.
As normas que podem baixar resumem-se ao seguinte: (a) regular a
própria atividade da agência por meio de normas de efeitos internos;
(b) conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurídicos indetermi-
nados contidos em lei, sem inovar na ordem jurídica.
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reguladoras decorre da competência regulamentar que lhes é
própria, não havendo que se falar em delegação legislativa, pois
esta pressuporia transferência pelo Poder Legislativo a outros
órgãos da função legislativa que a Constituição lhe atribuiu.
Reconhece-se atualmente que o poder regulamentar pode ser exer-
cido não somente pelo Presidente da República, mas também pelos
Ministros de Estado e por outros órgãos e entidades da Administração
Pública, como as autarquias. Portanto, as agências examinadas, autar-
quias integrantes da Administração Indireta, podem deter compe-
tência regulamentar.
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tivo das agências reguladoras não pode inovar de forma absoluta

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