Alienação de bem imóvel pendente demanda contra o alienante insolvente

Na fria letra do inc. II do art. 593 de nosso Código adjetivo, a caracterização da fraude ocorreria tão-só com a alienação do

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bem, correndo demanda capaz de reduzir o executado à insolvência e, para correr a demanda, basta a propositura dela em Juízo. Nenhuma referência ao terceiro adquirente e à boa-fé deste. A expressão dessa norma faz-nos crer que qualquer alienação ou one-ração, quando já tendo sido proposta demanda contra o devedor-alienante, é fraudulenta. Haveria, aí, uma presunção, embora relativa, em favor do exeqiiente.²

Conquanto seja uma estreita visão da norma jurídica, houve inúmeros pronunciamentos jurisprudenciais e doutrinários a expressá-la:³ "Pendente demanda que poderá levar o Réu à insolvência, reputa-se em fraude a alienação, pelo devedor, de bens de seu património, podendo a ineficácia da alienação, face ao exeqiiente, ser declarada independentemente de ação e, até, de oficio, no próprio processo".⁴

Invocam-se, para tal entendimento, as normas dos arts. 263 e 617 do Código de Processo Civil, chegando Ronaldo Bretãs C. Dias,⁵ contrapondo-se aos que proclamavam a indispensabilidade da citação, a afirmar que "o momento da propositura da ação está assinalado nos arts. 263 e 617 do Código de Processo Civil, a caracterizarem a existência da demanda pendente a partir do instante em que a relação processual está criada tão logo a petição inicial seja distribuída ou despachada", completando Pedro dos Santos Barcelos que "já a partir daí existe uma ação em andamento correndo contra o devedor, e, por isto, os atos de venda ou oneração por ele, devedor, praticados, são considerados em fraude de execução".⁶ Também na jurisprudência ocorreram diversas manifestações aceitando-se a ocorrência da fraude à execução, independentemente da citação do devedor.⁷

No âmbito das execuções fiscais, face à presunção de fraude existente no art. 185 do CTN, a "inscrição do débito como dívida ativa em fase de execução" já é o suficiente, uma vez que o simples ajuizamento (distribuição e despacho vestibular) já configura a "fase de execução" prevista na norma legal, independendo da citação do executado.⁸

Enquanto alguns comentadores e parte da jurisprudência entendiam já estar correndo demanda contra o devedor "tanto que a petição inicial seja despachada pelo Juiz, ou simplesmente distribuída onde houver mais de uma vara" (art. 263 do CPC), a doutrina, em sua maioria, e com a aceitação jurisprudencial, passou a proclamar que a pendência da ação só ocorre com a litis-pendência e esta, nos termos do art. 219 do mesmo CPC, nasce com a citação válida, embora já antes da citação esteja presente a relação jurídica processual, embora meramente bilateral (autor e Estado-Juiz), mas "uma coisa é sua existência, outra a produ-

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ção de efeitos sobre o demandado. E tanto a relação jurídica existe antes da citação (ação já proposta, nos termos do art. 263 do CPC) que ela pode ser extinta (art. 267, inc. I) e, no caso de indeferimento da petição inicial, terá o demandante o poder de recorrer, que é tipicamente processual e, portanto, inerente a um processo pendente".⁹

Além de induzir a litispendência, a citação torna litigiosa a coisa; Htigiosidade essa que é indiscutível quando houver a penhora do bem, uma vez que a penhora significa a especificação pelo Estado do bem do devedor, que irá responder pela dívida do demandado. Mas antes da penhora já se pode ver na litigiosidade decorrente da citação não uma litigiosidade específica sobre determinado bem do património do devedor, mas uma litigiosidade em torno de todo o património do executado, face à presunção, embora relativa, da insolvência que a alienação ou oneração de bem do devedor, correndo demanda, faz surgir, fato este bem apreendido por Mário Aguiar Moura.¹⁰

Se na doutrina, em sua maioria, só a ciência inequívoca da demanda, seja pela citação ou por qualquer outro meio próprio, caracteriza a demanda pendente, na jurisprudência, nos dias atuais, há, quase que uma unanimidade (Paulo H. Santos Luca, "Fraude à execução", Revista Síntese de Direito Civil e Direito Processual Civil 5/ 132, rodapé). É o que se vê no REsp 111.490-SP, rei. Min. Carlos Madeira; RE 107.692-5-SP, Min. Sidney Sanches, DJU 28.4.1989, p. 6.298, e ainda em RTJ 79/ 621; 116/1.012; 116/356; 172/800, e em RTJ 89/903 por v. acórdão relatado pelo Ministro Moreira Alves, no qual se deixou expresso que "para que ocorra a fraude à execução, na hipótese prevista no inc. II do art. 593 do CPC, mister se faz que, antes da alienação, já corresse contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. Ora, para a demanda correr não basta o ajuizamento da ação, é mister a citação válida, pois a partir de então é que há a litispendência (ou seja, a pendência da lide, da demanda). Por isso, acentua Pontes de Miranda que, no tocante ao citado inc. II, a insolvência não basta para que se componha a figura da fraude à execução. Outro pressuposto é o de existir a litispendência".

No Superior Tribunal de Justiça, outra não é a orientação como a que vem exposta no v. acórdão relatado pelo Ministro Moreira Alves.¹¹

Mesmo em execuções fiscais já se delineia também a necessidade da citação, não bastando a "inscrição da dívida ativa em fase de execução, mas sendo necessária a citação".¹² A citação já é também indispensável para configurar a existência da demanda nos demais Tribunais do país.¹³

Ocorrente demanda capaz de reduzir o demandado à insolvência, temos, em princípio, configurada a figura jurídica do art. 593, inc. II, do Código de Processo Civil. Mas dessa demanda deve estar ciente o demandado, seja em mera ação de conhecimento de efeito condenatório ou até em ação cautelar ou de natureza criminal de que possa resultar responsabilidade na órbita cível. Efetivada a alienação ou oneração do bem, pelo devedor, e estando ele já ciente dessas ações, e se essa alienação ou oneração for capaz de levá-lo à insolvência ou mesmo agravá-la, ficará configurada a frau-

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de de execução, quando iniciada a execução, uma vez que essa fraude só é alegável no próprio processo de execução. Antes, pode até existir a fraude a credores, para a qual apropriada é a ação pauliana. Proposta, em sequência à ação de conhecimento de caráter condenatório, ação de execução, pode o exeqíiente alegar a existência da fraude do inc. II do art. 593 do CPC. Não proposta a ação de execução ou dela desistindo o credor, a fraude a alegar-se será a fraude a credores, no âmbito e nos termos da Lei Civil comum, na qual o consilium fraudis é um dos pressupostos, salvo ocorrência de um novo estado de fraude à execução. "Tratando-se de título judicial, não se faz mister, para configurar a fraude à execução, que se tenha consumado após iniciada a fase de execução, isto é, mais precisamente depois da citação válida para o processo de execução. Basta a citação válida para o processo de conhecimento para que adquirente e alienante estejam cientes de que a demanda poderá alterar o património deste último, reduzindo-o à insolvência (Juiz Ferraz Nogueira, em RT 687/105). Do mesmo sentir a r. decisão da 10§ CDPri-vado do TJSP.¹⁴ Na doutrina, bastante incisiva é a assertiva de Belmiro P. Welter, confirmatória dessa diversidade de processo: "Em decorrência, se ao tempo da alienação ou oneração de bens, pedia contra o devedor (ou avalista ou denunciado) demanda cível ou criminal - seja de conhecimento (declaratória, constitutiva, con-denatória, executiva real ou mandamental) cautelar ou execução, está perfectibilizada a fraude à execução (em sentido...