Análise econômica do direito
| Autor | Estefânia Naiara da Silva Lino |
| Páginas | 21-56 |
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Análise Econômica do Direito
1.1 Conceito de Análise Econômica do Direito
É notório que o Direito e a Economia, não obstante sejam ciências conside-
radas distintas, se entrelaçam de forma contínua na sociedade, eis que, no mundo
globalizado contemporâneo, é impossível imaginar uma sociedade na qual o direi-
to e a economia não possuam papel preponderante na organização social.
Assim é que o Direito exerce inuência na Economia e a Economia
exerce papel na aplicação e na criação do Direito.
A “Análise Econômica do Direito” busca unir as distintas ciências, com
a nalidade de serem observadas com princípios únicos, analisando o com-
portamento dos indivíduos, as consequências que determinada norma produz
na sociedade, o impacto sobre a Economia, a qualidade destas normas, utili-
zando como parâmetro a Economia.
Essa teoria aplica algumas premissas econômicas – como a de que, em
geral, as pessoas procuram aquilo que consideram melhor para si – para
analisar como a legislação afeta a conduta dos agentes econômicos e as
relações sociais. Ao sobrepor à superestrutura legal as suposições tradi-
cionais da análise econômica, a escola de Direito & Economia é capaz
de utilizar o ferramental econômico não apenas para teorizar e analisar
o impacto do direito sobre a economia, mas também para avaliar a pró-
pria qualidade dos instrumentos legais, de acordo com métricas econô-
micas predenidas (PINHEIRO, SADDI, 2005, p. 83).
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a tutela jurisdicional efe tiva como ga rantia da concretização d o direito a o desenvolvimento
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A análise econômica do Direito, de acordo com o que o nome propõe,
consiste “na aplicação dos princípios da análise económica aos problemas do
direito. A análise económica assume que os seres humanos são racionais e rea-
gem aos incentivos a que estão sujeitos. A lei é um de vários sistemas de incen-
tivos que afectam quem vive em sociedade” (RODRIGUES, 2007, p. 7).
De acordo com a aplicação dos princípios econômicos ao Direito, con-
forme conceito acima proposto, o que se percebe, desde já, é que um dos cer-
nes dessa corrente de pensamento é a racionalidade. Neste sentido, o sistema
jurídico deve ser fundamentado de forma racional. Assim, necessário analisar
rapidamente o fundamento de validade do Direito baseando-se em três auto-
res, a saber: Kant, Kelsen e Hart, a m de elucidar em qual dos três a análise
econômica se apoia.
Kant, embora não fale de uma norma fundamental, formula a ideia.
Para ele, “uma lei natural é uma lei cuja ‘obrigatoriedade também pode ser
reconhecida sem legislação externa, a priori, por meio da razão’, [...] a nor-
ma fundamental de Kant é uma norma de direito racional” (KELSEN apud
ALEXY, 2009, p. 139).
Kelsen estabelece o conceito de norma fundamental, a m de validar o
Direito como ciência, e neste sentido ela deve ser “completamente neutra do
ponto de vista do conteúdo” (ALEXY, 2009, p. 125):
Não vem ao caso aqui saber qual o conteúdo dessa constituição e do
ordenamento jurídico estatal erigido em sua base, nem se esse orde-
namento é justo ou injusto; tampouco importa que esse ordenamento
jurídico garanta efetivamente uma relativa situação de paz dentro da
comunidade por ele constituída. No pressuposto da norma fundamen-
tal, não se arma um valor transcendente ao direito positivo. [...] Por
isso, todo e qualquer conteúdo pode ser direito (ALEXY, 2009, p.125).
Para Hart, elucida Alexy (2009), não há uma norma fundamental, mas
uma rule of recognition, regra de recognição ou regra de reconhecimento, e então,
“[...] só existe como uma prática complexa, embora normalmente convergente,
que envolve a identicação do direito pelos tribunais, autoridades e indivíduos
privados por meio da referência a determinados critérios. Sua existência é uma
questão de fato” (HART apud ALEXY, 2009, p. 159).
Em relação à norma fundamental empírica de Hart, Alexy conclui que
“uma teoria empírica da norma fundamental há de fracassar por não compreender
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análise e conômica d o direito
adequadamente o real problema de toda teoria da norma fundamental, a saber,
a transição de um ser para um dever ser” (ALEXY, 2009, p. 147).
A importância de citar os três autores, defendendo, cada um, o ponto de
vista referente à norma fundamental do Direito, serve, neste momento, para
demonstrar que a validade do Direito deve ser racional, ou seja, o homem só
obedece às normas jurídicas, conforme Kant e Kelsen, pois que são decorrências
lógicas ou da natureza humana (norma fundamental normativa de Kant) ou da
norma fundamental analítica de Kelsen, existente para dar validade ao sistema,
ou seja, fundamento de validade do sistema jurídico, construção racional.
A m, portanto, de continuar o conceito de análise econômica do Di-
reito, partirá da premissa de que o cumprimento e a elaboração de normas
jurídicas é racional.
Daniel D. Friedman que explica, de forma singela, por que a Economia
pode contribuir para o aperfeiçoamento na formulação de normas ju-
rídicas. Tomando a economia como poderosa ferramenta para analisar
normas jurídicas, em face da premissa de que as pessoas agem racional-
mente, conclui-se que elas responderão melhor a incentivos externos
que induzam a certos comportamentos mediante sistema de prêmios
e punições. Ora se a legislação é um desses estímulos externos, quanto
mais forem as normas positivadas aderentes às instituições sociais, mais
eciente será o sistema (STAJN, 2005, p. 75).
Realizada a adequação teórica no que diz respeito ao Direito, cumpre
esclarecer que a tarefa de conceituar “Análise Econômica do Direito”, “Eco-
nomia do Direito”, “Direito na Economia”, “Direito do Desenvolvimento” ou,
ainda, “Direito & Economia”, já que são termos utilizados como sinônimos,
eis que o termo em inglês Law & Economics comporta várias traduções para o
português (PINHEIRO, SADDI, 2005), não é das mais simples.
A diculdade reside, principalmente, em razão da escassa bibliograa
existente no nosso país, a qual, além da diculdade em compreender Direito e
Economia de forma conjunta, não consegue adequar a teoria oriunda do siste-
ma de direito consuetudinário para o direito codicado – nosso caso.
Embora em momento oportuno seja realizada uma evolução histórica
do pensamento da Análise Econômica do Direito, é necessário, para localizar a
pesquisa, destacar que “a origem da discussão contemporânea de (Direito e Eco-
nomia) encontra-se nos trabalhos pioneiros de Ronald Coase, Guido Calabresi
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