Argumentação e legislação
| Author | Manuel Atienza |
| Pages | 97-129 |
97
CAPÍTULO VI
ARGUMENTAÇÃO E LEGISLAÇÃO
§ 24 Teorias da argumentação jurídica e
legislação
O estudo dos aspectos argumentativos do Direito tem adquirido uma
importância crescente desde o final da Segunda Guerra Mundial.
Em um primeiro momento, na década de 1950, surgiram aquelas
que podem ser chamadas de teorias “pioneiras” da argumentação
jurídica, cujos exemplos mais importantes encontram-se nas obras
de Viehewg, Perelman e Toulmin. Em seguida, a partir do final dos
anos de 1970, desenvolveu-se aquela que pode ser considerada a
teoria padrão da argumentação jurídica, representada, sobretudo,
pelas interpretações de Robert Alexy e Neil MacCormick;91 o artigo
publicado conjuntamente por Aarnio, Alexy e Peczenick em 1981
(em que os autores defendem teses substancialmente semelhantes às
de MacCormick) talvez possa ser considerado como uma espécie de
“manifesto” dessa concepção.
Uma das características dessa teoria é que seu objeto de estudo
está essencialmente circunscrito ao raciocínio justificativo levado a
91 Ver ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho: teorías de la argumen-
tación jurídica. Madri: Centro de Estudios Políticos Constitucionales,
1991.
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MANUEL ATIENZA
cabo por juízes de instâncias superiores. Em outras palavras, o im-
portante para ela são as razões apresentadas pelos juízes em favor
da correção ou aceitabilidade de suas decisões (é essencialmente
nisso que consiste a “motivação”), e não as razões que permitiriam
explicar (através de um estudo de tipo psicológico, sociológico,
ideológico etc.) tais decisões. Além disso, ao se concentrar nas
motivações dos juízes dos tribunais superiores, seus estudos giram
em torno, essencialmente, de problemas interpretativos, e não de
questões relacionadas com os fatos (por exemplo, os problemas de
prova e qualificação).
Pois bem, nos últimos anos é possível detectar (também na
Espanha) um interesse crescente pela argumentação em matéria de
fatos, mas não (ou, pelo menos, não na mesma medida) na argumen-
tação (jurídica) que ocorre em áreas que não fazem parte da esfera
judicial; a argumentação dos advogados, legisladores e dogmáticos
são, talvez, os três casos mais importantes. Em suma, a argumen-
tação legislativa, a que está ligada à produção de normas jurídicas
por órgãos políticos de natureza colegiada, geralmente está fora do
escopo do termo “teoria da argumentação jurídica”.
Há diversos motivos para explicar tal situação. Algumas são,
por assim dizer, de natureza teórica, enquanto outras poderiam ser
consideradas de caráter prático.
Aquelas de natureza teórica estão ligadas ao fato de que a
teoria do Direito dos séculos XIX e XX girou essencialmente em
torno da descrição, análise conceitual, sistematização e (embora de
maneira velada) desenvolvimento do Direito a partir de sua produção
legislativa (ou judicial, em maior ou menor grau dependendo do tipo
de sistema jurídico em questão). Não havia, até muito recentemente
(mais ou menos, até os anos setenta do século XX), uma teoria
própria da legislação,92 embora, é claro, tenham existido alguns
precedentes importantes.
92 Ver ZAPATERO, V. “De la jurisprudencia a la legislación”. Doxa, nº
15/16, 1994, pp. 769-789; MARCILLA, Gema. Crisis de la ley y ciencia
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CAPÍTULO VI – ARG UMENTAÇÃO E LEGISLAÇÃO
Um deles foi, sem dúvida, o trabalho de Bentham, que, nesse
sentido, faz parte do projeto legislativo (reformista) do Iluminismo.
A influência de Bentham e as peculiaridades dos sistemas de com-
mon law (o papel mais limitado reservado ao Direito legislado em
oposição ao de origem judicial) provavelmente explicam por que a
figura do profissional redator de normas jurídicas (o draftsman) era
conhecida nos países anglo-saxões muito antes do que nos sistemas
de Direito continental. Entretanto, a teoria positivista do Direito
dominante na Inglaterra desde o início do século XIX , e fortemente
influenciada por Bentham, a Analytical Jurisprudence, partiu de
uma distinção taxativa entre o que é e o que deveria ser o Direito
que deixava a legislação fora do seu campo de estudo. Como se
sabe, Austin distinguia a jurisprudência, isto é, o estudo do Direito
positivo entendido como o conjunto dos mandatos de um soberano
a seus súditos, da ciência da legislação, as propostas sobre o que
deveria ser o Direito, que pertenceria à teoria moral e política. De
modo geral, pode-se dizer que no mundo anglo-saxão prevaleceu,
pelo menos até recentemente, uma tendência a considerar o Direito,
essencialmente, do ponto de vista judicial (de sua interpretação e
aplicação) e a situar o legislador fora do marco jurídico (como um
ator mais político que jurídico); essa perspectiva é, por exemplo, a
adotada pelo positivismo contemporâneo, de autores como Hart ou
Raz. Outro precedente a ser mencionado é o do realismo jurídico,
tanto estadunidense quanto escandinavo. Roscoe Pound, por exemplo,
defendeu em alguns de seus escritos a necessidade de examinar o
Direito não apenas a partir da perspectiva judicial (ou do advogado),
mas também da perspectiva do legislador; um aspecto importante
do trabalho de Llewellyn foi sua contribuição para a elaboração do
“Uniform Commercial Code”. E, do lado do realismo escandinavo,
Alf Ross dedicou vários capítulos de seu grande trabalho On law
and justice à produção legislativa do Direito, que ele chamava de
de la legislación. Espanha: Universidad Castilla La Mancha, 2003. (Tese
de Doutorado).
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