O argumento das capacidades institucionais na atividade de controle: um conceito, algumas críticas e um olhar empírico na sua aplicação pelo Supremo Tribunal Federal

AutorÁlvaro Palma de Jorge/Matheus Belém Ferreira
Ocupação do AutorDoutorando em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio/Advogado da União. Pós-graduado em Direito da Infraestrutura e da Regulação pela FGV Direito Rio
Páginas34-68
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Transformações do Direito Administrativo:
Debates e Estudos Empíricos em Direito Administrativo e Regulatório
O argumento das capacidades institucionais
na atividade de controle: um conceito,
algumas críticas e um olhar empírico na sua
aplicação pelo Supremo Tribunal Federal
Álvaro Palma de Jorge79
Matheus Belém Ferreira80
Resumo
Este trabalho investiga a utilização, pelo Supremo Tribunal Fe-
deral, do argumento das “capacidades institucionais”, conforme
apresentado no artigo Interpretation and institutions, de Adrian
Vermeule e Cass Sunstein. Seu objetivo é averiguar a contribuição
do argumento das “capacidades institucionais” no aprimoramento
da teoria de deferência no Brasil. Para tanto, após a apresentação
da estrutura central do argumento, adiantam-se algumas das prin-
cipais críticas à possibilidade de utilização prática do referido
argumento, para, ao final, concluir, a partir de uma análise empí-
rica, que as referências à obra e ao argumento das “capacidades
institucionais” na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não
trouxe maiores inovações na construção de uma atitude deferente
pelo Poder Judiciário na atividade de controle. Em verdade, con-
clui-se pela utilização redundante da ideia, como forma de reforçar
outros argumentos, como, por exemplo, o da separação de poderes.
Palavras-chave: Capacidades Institucionais; Controle da Administra-
ção Pública, Deferência; Análise Empírica; Supremo Tribunal Federal.
Introdução
Desde que o art. 16 da Declaração (Universal) Francesa dos
Direitos do Homem de 1789 declarou que não teria Constituição o
79 Doutorando em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio. Mestre em Direito da Regulação
pela FGV Direito Rio. Master of Laws pela Harvard Law School. Advogado e Professor Fun-
dador da FGV Direito Rio. E-mail: alvaro@palmaguedes.com.br.
80 Advogado da União. Pós-graduado em Direito da Infraestrutura e da Regulação pela FGV Di-
reito Rio. Mestrando em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio. E-mail: matbelem@live.
com.
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O argumento das capacidades institucionais na atividade de controle: um conceito,
algumas críticas e um olhar empírico na sua aplicação pelo Supremo Tribunal Federal
país no qual a separação dos poderes não estivesse assegurada,
a história do constitucionalismo e da clássica teoria da separa-
ção de poderes, consagrada na obra de Montesquieu,81 passou a
ser una. Um só conceito, praticamente. A existência dos pode-
res Legislativo, Executivo e Judiciário tornou-se uma imposição,
um pressuposto. Enfim, um dogma para se declarar (ou não) a
existência de uma Constituição. A declaração de direitos e a se-
paração de poderes passaram a fornecer o próprio o conceito
de Constituição.
Como todo dogma, no entanto, a obra de Montesquieu acabou
por receber as devidas críticas ao longo da história constitucional
ocidental. Um interessante exemplo é a crítica apresentada por
Karl Loewenstein, há mais de 60 (sessenta) anos, que, ao se referir
à separação de poderes como “uma velha teoria”,82 apontava que
o núcleo central da proposição de Montesquieu deveria ser com-
preendido como uma verdadeira estrutura de divisão de trabalho.
Uma divisão de tarefas; de funções e não propriamente dos pode-
res do Estado, demonstrando que aquelas funções poderiam estar
espalhadas entre os diversos órgãos estatais, sem abraçar, portan-
to, uma ideia de poderes com funções exclusivas. Para Loewenstein,
na medida em que o Estado precisa realizar determinadas funções,
melhor para os cidadãos que estas estejam atribuídas a diferentes
órgãos estatais, de modo que o arranjo institucional permita ao Es-
tado melhor desenvolver suas tarefas.
Portanto, seja na versão clássica francesa, seja nas críticas
posteriores, ao direito constitucional (e administrativo por conse-
quência) sempre foi importante buscar entender quem é (ou deve
ser) o responsável por determinada função, por determinada ta-
refa e pela consequente palavra final sobre esta. Neste sentido, o
arranjo institucional dos órgãos estatais, a começar pela definição
contida na Constituição, passou a ser objeto de estudo necessário
para oferecer uma resposta àquela pergunta.
81 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. Do espírito das leis. Tradução de Roberto Leal Ferrei-
ra. São Paulo: Martin Claret, 2010.
82 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitución. Barcelona: Ariel Derecho, 1965.
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Debates e Estudos Empíricos em Direito Administrativo e Regulatório
A atividade de controle judicial dos atos dos demais poderes,
no entanto, sempre trouxe complexidade para a ideia de que cada
órgão desempenha um papel e que estes estão claramente defini-
dos nas normas pertinentes. Desde Marbury v. Madison,83 discute-se
a legitimidade do controle das ações de um poder pelo outro, espe-
cialmente na medida em que o controle aparece menos como um
“dado” e mais como um “constructo”. Diante de uma competência
que não constava claramente do texto constitucional, em que me-
dida as decisões judiciais poderiam rever as decisões dos demais
órgãos? Em que hipóteses? Em que extensão? Com que legitimidade?
Essas perguntas, que inicialmente se centravam na discussão do
controle de constitucionalidade, acabaram também por se fazerem
presentes na ideia do controle ordinário dos atos da administração
pública. A busca de standards para se definir os limites da revisão
judicial sempre ocupou um papel importante nos debates doutri-
nários no campo do direito administrativo. No Brasil, aliás, desde
a criação do modelo de agências reguladoras na década de 1990,
essas questões ganharam particular fôlego no campo acadêmico.
O problema da deferência passou a ser objeto de detida análise,
influenciando, naturalmente, toda a discussão a respeito da teoria
da interpretação. Os rótulos de juízes “formalistas” ou “progressis-
tas”, por exemplo, passaram a ser distribuídos, na esteira do que já
acontecia nos Estados Unidos, para aqueles que adotassem deter-
minada atitude interpretativa que permitia um leque de maior ou
menor deferência em relação à competência originalmente atribuí-
da pela legislação para determinado órgão estatal.
Mas o debate sobre o tema da deferência não se esgotou no
mapeamento das competências atribuídas aos órgãos estatais,
sendo certo que diversos autores também passaram a apontar
os desafios práticos para a definição das fronteiras da deferên-
cia diante de uma postura teórica idealizada acerca da atuação
de referidos órgãos. O presente estudo procura dialogar com um
desses trabalhos, qual seja, o já clássico Interpretation and insti-
tutions, de Cass Sunstein e Adrian Vermeule, mapeando, dentro
83 5 US 137 (1803).

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