Art. 5º-A. Comentários
| Autor | Raphael Miziara/Iuri Pinheiro |
| Ocupação do Autor | Advogado/Juiz do Trabalho do TRT da 3ª Região |
| Páginas | 85-105 |
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1, 2 e 3. Contratante é a pessoa física ou jurídica: ao dispor sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros a Lei n. 6.019/74 utiliza-se das expressões "contratante", de um lado e, de outro, "empresa prestadora de serviços". Assim o faz com o nítido intuito de deixar claro que, ao se utilizar dessas expressões, não está a se referir ao contrato de prestação de trabalho temporário. Para esse, o legislador se vale das expressões "empresa de trabalho temporário" e "empresa tomadora de serviços".
Logo, é preciso atenção para nova nomenclatura utilizada pela Lei. No trabalho temporário, a "empresa de trabalho temporário — ETT" se relaciona com "empresa tomadora de serviços". Por outro lado, na terceirização geral, a figura é a da "empresa de prestação de serviços", que se vincula com a chamada "contratante".
Impende observar também que, ao contrário do que ocorre no trabalho temporário, no qual a pessoa física não pode contratar empresa de trabalho temporário, pois é vedada a contratação de trabalho temporário por pessoa física, na prestação de serviços a terceiros a contratante pode ser pessoa física ou jurídica. É o que se extrai do caput do art. 5S-A da Lei n. 6.019/74.
4 e 5. Que celebra contrato com empresa. A contratante firma com a empresa de prestação de serviços a terceiros um contrato de prestação de serviços. Trata-se de ajuste com nítida natureza civil e que tem como objeto, por óbvio, a prestação de serviços determinado e específicos.
Para o estudo mais aprofundado sobre o contrato celebrado pela contratante e a prestadora de serviços remetemos o leitor aos comentários ao artigo 5S-B da presente Lei.
A empresa a que se refere o caput do dispositivo é a empresa de prestação de serviços — EPS, definida no art. 4S-A da Lei n. 6.019/74, incluído pela Lei n. 13.429/2017, como a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante (pessoa natural ou jurídica), serviços determinados e específicos.
Vale salientar que, assim como na ETT, a EPS, necessariamente, deve ser pessoa jurídica. Com isso, não é dado a pessoa natural figurar como empresa prestadora de serviços. Ao mencionar a expressão "pessoa jurídica" a Lei ainda traz outra consequência, qual seja, a de evitar que sociedades não personificadas (tais como, sociedade em comum — arts. 986 e seguintes, do Código Civil — e sociedade em conta de participação — arts. 991 e seguintes, do Código Civil) atuem na qualidade de empresa prestadora de serviços.
Ademais, é preciso mencionar que o art. 4S-B, inciso II, da Lei n. 6.019/74, incluído pela Lei n. 13.429/2017, impõe como requisito para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros o registro na Junta Comercial.
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Nesse prumo, o registro da do ato constitutivo de uma pessoa jurídica deve ser realizado no Cartório do Registro das Pessoas Jurídicas (quando se tratar de fundação, associação ou sociedade simples) ou na Junta Comercial (quando se trate de sociedade empresarial ou microempresa).78
Com isso, conclui-se que a empresa prestadora de serviços deve ser, necessariamente, sociedade empresarial, excluindo-se a possibilidade de uma fundação, associação ou sociedade simples se ativar como empresa prestadora de serviços.
6 e 7. Prestação de serviços determinados e específicos. As expressões foram revogadas pela Reforma Trabalhista. No entanto, em razão de sua importância para as relações jurídicas que se operaram sob sua égide, passa-se a decifrá-las.
É princípio basilar de hermenêutica jurídica aquele segundo o qual a lei não contém palavras inúteis: verba cum effectu, sunt accipienda79 Ou seja, as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis.80
Desse modo, imperioso se mostra a valoração de todos os vocábulos para perquirição do verdadeiro sentido e alcance de um texto, porque este deve ser entendido de modo que tenham efeito todas as suas provisões e de modo que nenhuma parte resulte inoperativa ou supérflua, nula ou sem significação alguma.81
Imperioso, portanto, descortinar a mens legis no que toca às expressões "determinados" e "específicos". Começaremos por explicar o que não significam tais expressões, a partir de uma interpretação que subtrai significados e possibilidades semânticas.
A primeira coisa que se pode afirmar, sem medo de errar, é que tais palavras não podem ser interpretadas como sinónimas de "atividade-fim" ou "atividade--meio". O motivo é simples, como se passa a explicar.
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Na sua redaçao originária, o projeto assim estabelecida, verbis: "considera-se empresa de prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, legalmente constituída, que se destina a prestar determinado e específico serviço para outra empresa, fora do âmbito das atividades-fim e normais da tomadora dos serviços".
A parte final do dispositivo, que foi retirada posteriormente, dizia: "fora do âmbito das atividades-fim e normais da tomadora dos serviços". Ora, tal redação nos faz concluir que, a toda vista, "determinado e específico" não significa e nunca significou, desde o início do projeto, "atividades-fim".
Entender assim é afirmar que a redação do projeto originário trazia consigo uma verdadeira contradição em termos, pois, substituindo-se a expressão "determinado e específico" por "atividades-fim", por exemplo, a sentença ficaria, inadmissivelmente, assim grafada: "que se destina a prestar serviço em atividade--fim para outra empresa, fora do âmbito das atividades-fim".
Logo, pensar que "serviços determinados e específicos" significa atividade--fim e/ou atividade-meio é conferir interpretação que tangencia o absurdo. É um óbvio, ululante.
Pois bem, demonstrado que "determinados e específicos" não indica ativi-dade-fim, importa agora tentar descobrir os significados de tais palavras.
Serviço determinado é aquele previamente estipulado e delimitado/identificado quanto à sua natureza, visto de forma mais ampla. Como exemplo, pode-se mencionar: serviço de limpeza, serviço educacional, serviço de vigilância patrimonial, dentre outros.
Por sua vez, serviço específico é o serviço especificado, enumerado, discriminado, pormenorizado. O próprio nome está a indicar que o serviço determinado é mais genérico. De outro lado, o serviço específico é, como a própria linguagem nome sugere, mais especificado. Ou seja, especificar um serviço é enumerar, discriminar e pormenorizar as tarefas atinentes ao serviço determinado.
Essa diferenciação fica ainda mais nítida quando se faz o cotejo do dispositivo em comento (art. 4S-A, caput) com o art. 5S-B, II. Com efeito, ao mencionar serviços específicos, o art. 4S-A, caput, deve ser lido em conjunto com o art. 5S-B, II, da Lei, que exige, como conteúdo obrigatório do contrato de prestação de serviços, a especificação do serviço a ser prestado.
Logo, pela dicção legal, não basta determinar os serviços no contrato, é preciso que os mesmos sejam especificados, de modo a que o trabalhador não tenha nenhuma dúvida de quais tarefas ele desempenhará perante a tomadora.
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A finalidade da Lei, ao mencionar que os serviços devem ser determinados e específicos, foi evitar a utilização indiscriminada dos trabalhadores, pela contratante, em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. Tanto é que essa possibilidade restou expressamente vedada no art. 5S-A, § 1s, da Lei: "É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços".
Com efeito, a expressão "serviços determinados e específicos" revela que a terceirizaçao só é admitida quanto a serviços delimitados previamente e especificados. Vale dizer, a empresa prestadora não pode prestar serviços genéricos, não se admitindo a terceirizaçao, pela empresa contratante (tomadora), de atividades sem especificação.82
Sobre o tema, vale lembrar que a CLT, em seu art. 443, § 1S, ao disciplinar o contrato por prazo determinado, afirma que este é o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
Nos contratos por prazo determinado do art. 443 da CLT admite-se que o objeto do contrato diga respeito à atividade-fim do empreendimento. Ou seja, essa execução de serviços especificados pode se referir a atividade-fim.
Em razão dessa previsão, Gustavo Filipe Barbosa Garcia lembra que pode surgir uma outra linha interpretativa. Assim registra o notável professor:
No contrato de trabalho a prazo determinado o empregador contrata o empregado diretamente, inclusive para realizar atividades inerentes à sua atividade empresarial.
Com isso, torna-se possível o entendimento de que a terceirizaçao, desde que seja de serviços delimitados e especificados, pode dizer respeito às atividades essenciais da contratante, ou seja, integrantes de seu objetivo social.
Em outras palavras, com a Lei n. 13.429/2017, para certa corrente, permite-se concluir que a chamada atividade-fim da empresa tomadora pode ser terceirizada para uma empresa prestadora especializada,
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respeitando-se a exigência de que os serviços sejam determinados e específicos.83
Não compactuamos dessa linha de pensamento. A previsão celetista nada mais faz do que determinar a especificação dos serviços, ou seja, a delimitação dos mesmos, seja em atividade-fim, seja em atividade-meio. No entanto, para a aceitação de terceirização geral na atividade-fim, era preciso que a lei previsse essa possibilidade expressamente, como fez com o trabalho temporário.
Reforma trabalhista e a terceirização na atividade-fim. De acordo com o art. 2S do PL n. 6.787/2016 que, no Senado, ganhou o PLC número 38/2017, o caput do art. 4S-A da Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, passou a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 4ª-A...
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