Artigos 442 a 456
| Autor | Rodrigo Trindade de Souza |
| Páginas | 219-235 |
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Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Incluído pela Lei n. 8.949, de 9.12.1994)
Art. 442-A - Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. (Incluído pela Lei n. 11.644, de 2008).
Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§ 1º Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-Lei n. 229, de 28.2.1967)
§ 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: (Incluído pelo Decreto-Lei n. 229, de 28.2.1967)
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de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; (Incluída pelo Decreto-Lei n. 229, de 28.2.1967)
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de atividades empresariais de caráter transitório; (Incluída pelo Decreto-Lei n. 229, de 28.2.1967)
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de contrato de experiência. (Incluída pelo Decreto-Lei n. 229, de 28.2.1967)
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. (Redação dada pelo Decreto-Lei n. 229, de 28.2.1967)
Parágrafo único - O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias. (Incluído pelo Decreto-Lei n. 229, de 28.2.1967)
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Estabelece o art. 442 que o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
A relação jurídica é conceito básico em Direito e dela sobressai a especialização dentro da ciência jurídica. Apesar de o Direito do Trabalho Brasileiro, nos últimos anos, estar se encaminhando para a ampliação de tipos contratuais em análise, ainda se ocupa principalmente de uma específica relação jurídica de direito, a relação de emprego. Tratando-se de relação obrigacional, instrumentaliza-se a partir de um contrato.
O contrato de emprego é o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, por conta alheia, não eventual, subordinada e onerosa de serviços.
Com o nascimento do Direito do Trabalho foram utilizadas diversas expressões, como "contrato de indústria", "contrato operário" e "contrato de salário". A expressão "contrato de emprego" é a mais adequada, vez que limita o tipo de trabalho humano, apartando de outras formas de trabalho regradas por contratos, como estágio, empreitada, representação comercial e tantos outros.
Afirmar a relação de emprego como instrumentalizada a partir de um contrato não significa a integração simples e destituída de critérios das referências privatistas do Direito Obrigacional. O Direito do Trabalho - e por consequência o contrato de emprego - seguem sendo decorrência da compreensão do caráter falacioso da ampla liberdade e autonomia da vontade. Trata-se do que BARBAGELATA identifica como particularismo do direito do trabalho: o caráter contratual da relação de emprego possui por objeto essencial a proteção do trabalhador. Supõe, portanto, importantes restrições à liberdade de quem desempenha o trabalho1. Em poucas palavras, o conceito abstrato e formal de igualdade divorcia-se do plano da estática contratual e é projetado como referência paradigmática ao campo material da dinâmica do contrato.
O art. 442 é lacônico e aparenta um círculo autoreferente, sem conseguir autêntica definição do contrato. O dispositivo recebe diversas críticas, como: a) não indica os elementos integrantes da relação de emprego; b) ao contrato não corresponde a relação de emprego, mas propicia o surgimento dessa relação;
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produz um círculo vicioso de afirmações.
As críticas não são de todo justas. Propositalmente, o legislador quis definir como equivalentes "relação jurídica" e "contrato". Uma definição purista de contrato (algo como "negócio jurídico pelo qual os sujeitos criam, modificam ou extinguem direitos") ensejaria dificuldades de adaptação à característica básica do dirigismo contratual. A "imprecisão" permite adaptar as inúmeras hipóteses de relações de emprego que emergem no plano fático.
Há teorias de negação do caráter contratual da relação de emprego, como Anticontratualismo, Acontratualismo e Paracontratualismo.
A teoria eclética do juslaborista mexicano DE LA CUEVA, "Teoria do Contrato Realidade" possui notável aceitação no Direito Brasileiro. Nega a ocorrência do contrato por dois principais motivos: a) não há necessidade de vontade na formação da relação de emprego, apenas a realização de atos materiais de trabalho; b) a natureza protetora do Direito do Trabalho é incompatível com o elemento vontade2. Em poucas palavras, reconhece-se que o comportamento concludente é suficiente para a formação da relação de emprego; não há necessidade de declaração formal de vontade, mas apenas a realização de atos identificados como próprios da relação.
A partir de aportes do Direito Obrigacional contemporâneo, se reconhece a existência de contratos, mesmo formados em silêncio. Um determinado comportamento, dentro de certo ambiente social, é equivalente a uma declaração. Parte-se da constatação de que a declaração não é apenas linguagem, mas
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comportamentos vistos como de aceite e manifestação por parte do grupo social em que está inserido. O silêncio não é uma declaração, mas de acordo com circunstâncias, a conduta é atuante na manifestação de vontade no negócio.
A verdadeira incompatibilidade do art. 442 da CLT diz respeito ao princípio contratual clássico da Autonomia da Vontade, o qual possui três características básicas: a) equivalência entre vontade da parte e lei; b) vinculação obrigacional a partir do manifestado pela vontade; c) identificação de todo conteúdo obrigacional no regulamento da vontade.
A inaptidão do contrato clássico para regular o trabalho subordinado é suposição inafastável desde a consagração da própria autonomia do Direito do Trabalho. Em tempos de retorno de velhas doutrinas liberais, a afirmação da necessidade de proteção dos direitos dos trabalhadores também passa pela reafirmação de que empregado e empregador não têm a mesma potência na definição do regulamento contratual.
O princípio obrigacional contemporâneo e substitutivo é o da Autonomia Privada, conceituado a partir dos seguintes elementos: a) ampliação das fontes obrigacionais, com integração da lei, Constituição, normas administrativas e convencionais coletivas; b) integração do conceito de Estado Social, atuante nas relações privadas; c) possibilidade de limitação de elementos origináriamente fixados no contrato às molduras legais; d) inserção de elementos não patrimoniais no pacto, limitando-o a premissas de direitos fundamentais. Há integral aplicação ao contrato de emprego.
Para formação do contrato de emprego por comportamento concludente basta que, por um lado, o trabalhador comporte-se como legítimo empregado, inserindo-se pessoal, contínua e subordinadamente numa atividade empresarial, sob intenção de recebimento de salário. De outra banda, deverá o empresário receber passivamente o trabalho prestado e remunerar, ou prometer remunerar, o serviço ou tempo à disposição. Desse processo há a formação de um efetivo contrato de emprego. Não se trata de reconhecer a força jurígena do silêncio, como manifestação tácita de vontade, mas de entender que o comportamento das partes é valorado pelo ordenamento e pela sociedade como autêntica relação de emprego.
A opção de ver o empregado como homem de "carne e osso" pelo sistema jurídico não se limita a afirmar e proteger abstratamente sua dignidade. A proteção em concreto passa pelo reconhecimento de que se trata cada um de sujeito singular. A afirmação da dignidade humana do trabalhador e indissociabilidade do sujeito do trabalho passa, portanto, por poder reconhecer o destinatário da proteção como pessoa que pode e deve fazer opções valorativas.
O art. 444 não abriga o princípio contratual clássico da Autonomia da Vontade (absoluta liberdade de escolha do tipo e conteúdo do contrato). Está, todavia, coerente com o contemporâneo princípio da Autonomia Privada, o qual incorpora a ideia do dirigismo contratual.
O "dirigismo contratual" é característica essencial do Direito do Trabalho. A relação de emprego é formada por um um contrato mínimo legal, do qual as partes não podem fugir. Há espaço para a vontade criadora em duas frentes: a) preenchimento do não regrado na Lei e normas coletivas; b) estabelecimento de normas mais benéficas.
Não havendo atendimento às limitações previstas na lei, a consequência é a nulidade da cláusula contratual e aplicação substitutiva da norma tutelar. Há sempre presunção juris tantum que toda renúncia de direitos pelo empregado é fruto de coação.
O contrato de emprego possui as seguintes características:
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De Direito Privado. Deriva da natureza privada dos sujeitos participantes e dos interesses envolvidos na relação jurídica. A imperatividade das normas trabalhistas não transforma o contrato em modalidade de Direito Público, pois a situação das partes é de...
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