Atuação do estado no domínio econômico e sistema financeiro nacional. Inexigibilidade de licitação em incorporação ou em alienação do controle de uma sociedade de economia mista por outra sociedade de economia mista

AutorGilberto Bercovici
Páginas13-70
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ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO
ECONÔMICO E SISTEMA FINANCEIRO
NACIONAL. INEXIGIBILIDADE DE
LICITAÇÃO EM INCORPORAÇÃO OU
EM ALIENAÇÃO DO CONTROLE DE
UMA SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA POR OUTRA SOCIEDADE
DE ECONOMIA MISTA*
CONSULTA
O Banco do Brasil S.A., por intermédio de seu Diretor Jurídico,
Dr. Joaquim Portes de Cerqueira César, honra-me com a formulação
da seguinte consulta, cujos termos transcrevo abaixo, para análise e pro-
dução de parecer:
Na data de 21 de Maio de 2008, o Banco do Brasil S.A. e a
Nossa Caixa S.A. publicaram fato relevante ao mercado, em confor-
midade com o § 4º do artigo 157 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro
* Este texto foi publicado na Revista de Direito Mercantil n. 148, 2007, pp. 233-270.
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GILBERTO BERCOVICI
de 1976, e a Instrução CVM n. 358, de 3 de janeiro de 2002, nos se-
guintes termos:
1. O Banco do Brasil S.A. propôs, e o Governo do Estado de São
Paulo aceitou, iniciar tratativas sem nenhum efeito vinculante, visando
à incorporação do Banco Nossa Caixa S.A. pelo primeiro, observadas a
regulamentação vigente e as condições inerentes às operações dessa
natureza, notadamente a obtenção de prévia autorização legislativa no
âmbito estadual.
2. É consenso ainda que a operação deverá preservar adequada-
mente os interesses do público relacionado das companhias envolvidas,
incluindo empregados, correntistas, acionistas e outros parceiros.
3. Fatos adicionais, julgados relevantes, serão divulgados ao mer-
cado de acordo com a evolução das tratativas.
A propósito do assunto, o Banco do Brasil S.A. solicita manifes-
tação prévia de Vossa Senhoria quanto ao interesse na elaboração de
parecer jurídico com o objetivo de responder aos quesitos ao final enu-
merados, com relação à inaplicabilidade da Lei de Licitações à mencio-
nada incorporação:
1) Vez que na incorporação societária não ocorre a alienação (ou seja, a
venda de ações com recebimento em dinheiro), mas sim a substituição das ações
dos acionistas da sociedade incorporada por ações da sociedade incorpora-
dora, é correto afirmar que, nessa hipótese, não se aplica a Lei de Licitações,
por não se enquadrar nas hipóteses do caput do artigo 2º da predita lei?
2) Ainda que negativa a hipótese do quesito anterior, é possível
afirmar que o acionista controlador de instituição financeira de economia
mista estadual, distrital ou federal possui liberdade de escolha acerca de
eventual reorganização societária dessa instituição financeira? Ou seja,
pode escolher, dentre outras, a incorporação societária, a incorporação
de ações, a alienação de controle acionário, bastando apenas, neste caso,
justificar o interesse público? Ou obrigatoriamente o acionista contro-
lador teria que levar a venda das ações a leilão, para assegurar o recebi-
mento do melhor preço/proposta?
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3) Considerando que o acionista controlador de uma sociedade
de economia mista é livre para escolher a modalidade de reorganização
societária, caso a escolha recaia na incorporação societária ou incorpo-
ração de ações, pode-se afirmar que nessas hipóteses restaria caracteri-
zada a inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição (art.
25, LLic), uma vez que não há como estabelecer os termos e condições
do certame licitatório para a escolha da empresa incorporadora?
4) Quando se afirma que o Estado poderá intervir na atividade
econômica, deve-se compreender que essa intervenção pode ser efeti-
vada tanto pela União quanto pelos Estados-membros e Municípios?
Essa intervenção na atividade econômica pode ocorrer por intermédio
de sociedades de economia mista? É correto afirmar que as sociedades
de economia mista (tanto da União, quanto dos demais Estados-mem-
bros) representam, dessa forma, verdadeiro instrumento da ação gover-
namental dos respectivos entes federados? Com base na resposta a essas
questões, gentileza responder os seguintes subquesitos:
a) É correto afirmar que entes de esfera diversa da Federação, por
intermédio de suas sociedades de economia mista, podem conjugar es-
forços para melhor exercer suas respectivas ações governamentais?
b) Essa ação governamental pode ser exercida pela incorporação
de uma sociedade de economia mista estadual (Nossa Caixa) por uma
outra sociedade de economia mista federal (Banco do Brasil), com vistas
a manter o atendimento do interesse público?
c) Considerando que essa ação governamental representa exercí-
cio da atividade econômica, é correto afirmar que tal ingerência do
Estado na economia não está subordinada aos ditames da Lei n. 8.666/93
ou, ao menos, na hipótese mencionada, seria inexigível eventual licita-
ção por inviabilidade de competição?
5) Ainda que não se admitisse a inexigibilidade ou a não aplicação
da lei de licitação, é possível afirmar que a incorporação da Nossa Cai-
xa pelo Banco do Brasil estaria configurada na hipótese de dispensa de
licitação pelo artigo 17, inciso II, alínea ‘b’, da Lei de Licitações, por
não haver pagamento em dinheiro, mas sim substituição/troca de ações

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