A autonomia reprodutiva da mulher e o acesso às técnicas de reprodução humana assistida à luz da jurisprudência

AutorPaula Moura Francesconi de Lemos Pereira
Ocupação do AutorDoutora e mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)
Páginas473-490
A AUTONOMIA REPRODUTIVA
DA MULHER E O ACESSO ÀS TÉCNICAS
DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA
Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira
Doutora e mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Pós-graduada em Advocacia Pública pelo Centro de Estudos e Pesquisa no Ensino do
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – CEPED-UERJ. Pós-graduada em
Direito da Medicina pelo Centro de Direito Biomédico da Universidade de Coimbra.
Professora da Graduação e Pós-Graduação da Universidade Católica do Rio de Janeiro
(PUC-RJ) e da Pós-Graduação Lato Sensu do CEPED-UERJ. Diretora do Instituto Brasi-
leiro de Biodireito, Bioética e Sociedade (IBIOS). Membro da Comissão de Direito Civil
e Órfãos e Sucessões da OAB-RJ. Advogada. E-mail: paula@francesconilemos.com.br.
Sumário: 1. Introdução. 2. As técnicas de reprodução humana assistida e o uso da FIV pelas
mulheres. 3. Direito à saúde e direito ao planejamento familiar. 4. O acesso às técnicas de
reprodução humana assistida e a jurisprudência. 5. Conclusão. 6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O reconhecimento dos direitos das mulheres1 e sua efetivação no campo reprodutivo
sofreu grande inf‌luência dos avanços da Medicina e biotecnológicos, tanto para a concep-
ção quanto para a contracepção. No aspecto negativo, o uso da pílula anticoncepcional,
ou do DIU, a adoção de procedimentos cirúrgicos, tal como ligadura de trompas. No
aspecto positivo, cita-se o surgimento das técnicas conceptivas de reprodução humana
assistida (RA.). Tudo isso confere às mulheres maior controle da sua sexualidade, do
cuidado de sua saúde e uma nova leitura do projeto parental.
No campo da procriação humana alguns obstáculos, tais como a esterilidade, os
limites etários e a necessidade do ato sexual vem sendo rompidos em razão do desenvol-
vimento das técnicas de reprodução humana assistida, que tiveram em seu nascedouro
a busca para o tratamento da infertilidade considerada uma doença. Esses métodos são
utilizados para atender aos mais diversos planejamentos familiares, sejam os daqueles
que não podem ter f‌ilhos por problemas de saúde, aos que possuem interesse por uma
produção independente (famílias monoparentais), ou os que encontram impedimentos
físicos (famílias homoafetivas). Por isso, nem sempre o acesso a essas técnicas está ligado
1. O presente artigo fará uma análise sob a perspectiva do direito da mulher, o que não exclui a possibilidade de os
homens reivindicarem seus direitos reprodutivos por meio do acesso aos serviços de reprodução humana assistida,
até mesmo para propiciar seus arranjos familiares, monoparentais ou homoafetivos ou, até mesmo, pela gestação
por substituição.
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PAULA MOURA FRANCESCONI DE LEMOS PEREIRA
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a problemas de saúde, mas pode se fazer necessário para propiciar a efetividade de um
determinado modelo familiar.
A autonomia da mulher quanto à disposição ou não de seu corpo para f‌ins reprodutivos
sempre foi comprometida, seja por questões sócio-histórico-culturais, seja pelo excesso de
intervenção do Estado e de prof‌issionais de saúde. Isso ocorre tanto em razão dos limites
impostos no que tange à opção pela prática do aborto2 e da necessidade de consentimento
do cônjuge para cirurgia de esterilização,3 como pelo controle das escolhas em relação ao
parto, o que vem acarretando diversas medidas4 para reverter esse quadro que conf‌igura
uma verdadeira medicalização do processo de procriação humana e violência obstétrica.5
Além disso, acaba por f‌icar a cargo do médico a decisão sobre quem tem condições de
participar da reprodução assistida, em uma análise baseada na saúde do paciente.
Atualmente, a alternativa do uso das técnicas de reprodução assistida, na modalidade
de inseminação artif‌icial ou fertilização in vitro – FIV, propicia à mulher a possibilidade
de concretizar seu direito reprodutivo positivo, que, embora não expressamente previsto
na Constituição Federal, encontra amparo no princípio da dignidade da pessoa humana
(art. 1º, III, CF), no art. 5º, caput e X, da CF, referente à liberdade e à privacidade, no
direito à saúde, (art. 6º), no art. 226, parágrafo 7º, ao dispor do planejamento familiar, e
no art. 227, referente à paternidade responsável (SARMENTO, 2016).
No entanto, uma pergunta surge: será que é possível af‌irmar a existência de um
direito fundamental à autonomia reprodutiva? Todas as mulheres têm acesso às técnicas
de reprodução humana assistida? Haveria limite ao direito fundamental à reprodução,
à liberdade de procriação, ao projeto parental? A quem cabe estabelecer esses limites?
Aos médicos,6 às autoridades de saúde, ao Estado, ao Poder Judiciário?
A falta de políticas públicas no Brasil quanto à disponibilidade de métodos e tra-
tamentos conceptivos; a escassez de hospitais públicos7 que prestam esses serviços; a
2. O Código Penal trata da questão do aborto nos arts. 124 a 128, sendo lícita a sua realização apenas nos casos de
estupro; risco para a vida da mulher, e em virtude da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF 54/DF, quando
forem fetos anencéfalos. Está em fase de julgamento a ADPF 442 a f‌im de permitir a interrupção voluntária da
gravidez nas 12 primeiras semanas de gestação, que enfrenta, de um lado, o direito à vida dos nascituros e, do
outro, na esteira do pedido, a dignidade da mulher, a cidadania, a liberdade, a igualdade, o direito à saúde, o direito
ao planejamento familiar etc. Disponível em: [http://portal.stf.jus.br/]. Acesso em: 22.11. 2019.
3. Art. 10, parágrafo 5º, da Lei 9.263/1996: “Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes
situações: § 5º Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos
os cônjuges.” (BRASIL, 1996). Brasília, DF: Presidência da República, 1996. Disponível em: [http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/leis/l9263.htm]. Acesso em: 17.12.2019.
4. Disponível em: http://www.ans.gov.br/gestao-em-saude/projeto-parto-adequado. Acesso em: 6 set. 2018.
Disponível em: [https://www.abramge.com.br/portal/index.php/pt-BR/2014-04-11-17-45-11/parto-e-normal].
Acesso em: 6 set. 2018. A Portaria 569 de 2000 do MS instituiu o programa de Humanização no Pré-natal e Nascimen-
to no âmbito do SUS. Disponível em: [http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2000/prt0569_01_06_2000_
rep.html]. Acesso em: 06.09.2018.
5. A respeito da violência obstétrica, merece leitura: Terra; Matos (2019).
6. Luciana Medeiros e Marta Verdi fazem a seguinte indagação: “Contudo, dando este mesmo Estado ao médico o
poder de decisão sobre o acesso a um serviço destinado a toda uma população, não estaria ele não apenas desti-
nando a um saber socialmente constituído o papel de legislador (que cabe a ele) – como se assim ele se eximisse
de qualquer responsabilidade sobre a temática – mas também produzindo mais uma via de interferência (pelas
mãos da medicina) nas vidas privadas, excluindo o indivíduo do direito de decidir sobre suas próprias questões
fundamentais?” (MEDEIROS; VERDI, 2010, p. 3134-3135).
7. Hospital Universitário Antônio Pedro (Faculdade de Medicina da Universidade Federal Fluminense); Instituto de
Ginecologia/Universidade Federal do Rio de Janeiro; Santa Casa; Hospital Universitário Pedro Ernesto (HUPE/
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