Aviso prévio
| Autor | Raimundo Canuto |
| Páginas | 30-60 |
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O aviso prévio é uma das verbas que mais tem causado dúvidas e polêmicas no processo trabalhista, principalmente depois que foi publi-
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cada a Lei 12.506/2011, estabelecendo critério de proporcionalidade da verba em relação ao tempo de serviço.
Por abranger um tratamento bem extenso, vamos separar este item em tópicos, para poder comentá-los de forma mais distinta. Trabalharemos nosso comentário na seguinte sequência:
• Definição e caracterização do “aviso prévio”
• Aviso prévio emitido pelo empregador, com prestação de serviços.
• Aviso prévio emitido pelo empregador, sem prestação de serviços.
• Aviso prévio emitido pelo empregado, com prestação de serviços.
• Aviso prévio emitido pelo empregado, sem prestação de serviços.
• Nova lei do aviso prévio.
• Aviso prévio cumprido em casa
Aviso prévio, como o próprio termo denota, é um comunicado antecipado de um ato a ser praticado posteriormente. Na relação trabalhista, o aviso prévio emitido pela empresa serve para informar ao empregado que dali a tantos dias ele será demitido, ou seja, que haverá um rompimento contratual entre as partes. O aviso prévio foi criado com a finalidade única de se evitar um desligamento repentino do trabalhador no emprego. Se é o empregador quem pretende demitir o empregado, deve avisá-lo com certa antecedência, dando-lhe tempo para conseguir outro emprego. Se é o empregado quem pretende deixar o emprego, deve ele também dar ciência ao patrão com antecedência, dando-lhe tempo para que contrate outro funcionário substituto. A obrigação de pré avisar sobre o rompimento contratual é tanto do empregador quanto do empregado. O aviso prévio emitido pelo empregador nada mais é que uma comunicação de dispensa.
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A ocorrência de demissão por justa causa enseja desligamento contratual imediato, sem pré-aviso e sem pagamento indenizatório. Portanto, nesse caso não há aviso prévio, mas simplesmente aviso, para dispensa imediata. Já na rescisão indireta, o aviso prévio tem ocorrência normal, conforme consta no § 4º do artigo 487 da CLT. A rescisão indireta se dá quando o relacionamento de trabalho enfrenta situações intoleráveis. Um dos motivos pode ser o fracasso financeiro do empregador que o leva a não honrar os compromissos com o empregado (atraso no pagamento de salário, por exemplo).
No caso de culpa recíproca para o encerramento do contrato de trabalho, se comprovada, são devidas as verbas rescisórias, incluindo-se o aviso prévio, pela metade (50%), conforme previsto no artigo 484 da CLT e Súmula 14 do TST. Há quem questione a aplicação desses termos, considerando o texto do artigo 487 da CLT. De fato, parece mesmo que há um choque entre esses termos. Considerando-se que o rompimento por culpa recíproca não se equipara ao rompimento sem justo motivo, porque, na verdade, a culpa recíproca é de fato um motivo justo para finalizar o contrato, o pagamento do aviso prévio se mostra injustificável. Porém, considerando-se que a lei, na dúvida, pende em favor do mais fraco, devemos considerar certos os termos do artigo 484 da CLT e Súmula 14 do TST.
Afinal, o aviso prévio é verba ou não é?
Embora já acostumados a considerar o aviso prévio uma verba, por força do hábito, entendemos que isso é um erro. Aviso prévio não deve ser considerado verba. “Aviso” significa comunicação ou comunicado, e “prévio” significa antecipado. Portanto, “aviso prévio” é apenas a designação que damos para um comunicado antecipado sobre a ocorrência de algum ato a ser posteriormente praticado. O valor que esse ato cria na relação trabalhista é que pode ser chamado de “verba”, e que, em verdade, se constitui em salário.
O aviso prévio indenizado é verba?
O aviso prévio dito “indenizado” também não constitui verba. Aliás, ele nem existe. Só que essa parte será comentada mais à frente, em tópico específico.
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Vamos ver os termos do artigo 487 da CLT, e seus parágrafos, abaixo transcritos.
Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I – 8 dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II – 30 dias, aos que percebem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 meses de serviço na empresa. § 1º - A falta do aviso prévio do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida a integração desse período no seu tempo de serviço. § 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado, dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
Percebemos nesses textos três características importantes, que levaremos em consideração no tratamento do aviso prévio de rescisão contratual.
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) Os textos evidenciam claramente que o termo “aviso prévio” é apenas um comunicado antecipado de rescisão contratual. Portanto, não tem caracterização de verba.
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) Os referidos textos classificam os valores relativos à falta do comunicado como “salários”. Assim, entendemos que tanto o valor pago pelo aviso prévio com serviços prestados quanto com serviços dispensados devem ser considerados salário.
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) O terceiro ponto importante é que a obrigação de pré avisar sobre a rescisão contratual cabe a qualquer uma das partes que a provocar, inclusive em relação à sanção relativa à falta do pré-aviso.
Já que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 487, menciona a obrigação com o sentido de um aviso (comunicado) antecipado à rescisão contratual, válida tanto para o empregado quanto para o empregador que tomar a decisão de romper o contrato de trabalho,
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entendemos, então, que o termo “aviso prévio” é apenas uma designação com o mesmo significado de comunicado prévio ou aviso antecipado de um ato a ser praticado posteriormente. Podemos comparar o aviso prévio de rescisão contratual ao aviso prévio de concessão de férias e também ao aviso prévio para desocupação de imóvel alugado. Em qualquer desses casos, o aviso prévio é mero comunicado antecipado de uma ocorrência futura.
Quanto ao valor pago ao trabalhador, relativo ao período entre a data da comunicação e do efetivo desligamento do empregado, este deve ser considerado apenas “salário”, nos termos do art. 487 da CLT, e como tal deve ser tratado, independentemente de prestação de serviço ou liberação durante o respectivo período. Nesse segundo caso, a caracterização do valor como “salário” tem ocasionado algumas divergências de entendimentos, até entre juízes. Explicaremos isso mais adiante.
Receber o aviso de dispensa e continuar trabalhando até o final do prazo estipulado em lei é uma ocorrência normal do aviso prévio. O empregado é previamente informado sobre a dispensa, geralmente por escrito, e continua laborando até vencer o prazo estipulado constante no termo. Tudo nos leva a crer que, quando o “aviso prévio” foi criado, em 1943, a intenção do legislador foi exatamente esta, de proporcionar ao trabalhador um tempo para conseguir outro emprego. Não havia ainda a forma do aviso prévio dito “indenizado”, o que só veio a surgir depois, após constatados problemas de relacionamento entre patrão e empregado no período pós aviso de demissão.
Por lei, o empregado tem direito à redução de duas horas em sua jornada diária durante o cumprimento do prazo do aviso prévio (artigo 488 da CLT). Essa redução de jornada tem a finalidade de proporcionar ao demitido mais tempo para ele procurar emprego. Opcionalmente, essa redução de duas horas diárias poderá ser substituída
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por uma redução de 7 (sete) dias corridos no período do aviso prévio (parágrafo único do art. 488). Caso o empregador negue a concessão dessa redução de jornada, o aviso prévio pode tornar-se nulo, conforme texto adiante transcrito.
Com efeito, verifica-se que o aviso prévio foi laborado sem a observância da redução da jornada, conforme determina o art. 488 da CLT. Esse procedimento patronal torna nula a concessão do aviso prévio, eis que o empregado foi impedido de procurar novo emprego, não tendo o seu horário reduzido e constrangido pela atitude do empregador. Tal aviso prévio é nulo de pleno direito, “ex vi” arts. 9º e 488º da CLT. Aplica-se, ainda, o En. 276 do C.TST. TRT/SP 02930330877 – Ac. 1ª T. 13.549/95 – Rel. Juiz Nivaldo Parmejani.
A questão do aviso prévio pago pelo empregador sem a prestação de serviços já foi ponto de polêmica durante muito tempo. Uns entendem que é verba indenizatória e outros acham que é verba salarial. Na própria Justiça do Trabalho há essa indefinição sobre a natureza da verba. Se considerarmos os termos do parágrafo 1º do art. 487 da CLT, trataremos seu valor com a caracterização de verba salarial, ou melhor, como salário. Isso porque o referido termo trata o valor relativo ao aviso prévio como salário e, ainda, ordena a incorporação do relativo período ao tempo de serviço. Ora, se o período do aviso prévio é contado no tempo de serviço e seu valor representa salário, que outra natureza poderia se dar ao pagamento do aviso prévio senão salário?
Vale informar também que o aviso prévio dito “indenizado”, que antes constava na relação de isenção de incidência previdenciária, agora é considerado salário-contribuição e sofre incidência...
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