Breve Histórico e Características do Direito Natural (tradicional): fragmentos de estudos e artigos de autores diversos sobre Filosofia do Direito e Ciência do Direito
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I BREVE HISTÓRICO E CARACTERÍSTICAS DO
DIREITO NATURAL
(Fragmentos de autores diversos sobre Filosofia do Direito e
Ciência do Direito):
1 Não podemos limitar o estudo do Direito ao conhecimento
pretensamente neutro, puro e objetivo da norma posta, para sua
cega aplicação. (André Franco Montoro, Estudos de Filosofia do Direito,
Saraiva, 2ª edição, 1995, pg. XV).
2 A posição que decorre da própria natureza do Direito e que está
contida em um dos mandamentos do advogado, redigidos por Eduardo
Couture, é clara e imperativa: Teu dever é lutar pelo Direito. Mas quando
encontrares o Direito, isto é, a letra da lei, em conflito com a Justiça, luta
pela Justiça. (idem, pg. XVI).
3 Como adverte Stammler: Todo direito deve ser uma tentativa
do direito justo. (idem).
4 Até o início do século XIX, a Filosofia do Direito foi denominada
Direito Natural ou Teoria do Direito Natural. Essa primeira denominação
é atribuída geralmente a Pufendorf (1632-1694), que a empregou no tratado
De jure naturae et gentium (1672). A expressão Direito Natural- que hoje
caiu em desuso para designar a Filosofia do Direito já indica, de certa
forma, o caráter crítico dessa disciplina. Os estudos de Direito Natural se
contrapõem aos do Direito Positivo ou Direito vigente em cada país, que
constituem a Dogmática Jurídica. Esta se ocupa do Direito que é; o Direito
Natural, do que deve ser. (idem, pgs. 33/34).
5 A expressão Teoria Geral do Direito foi usada em substituição
a Filosofia do Direito, no século XIX, por alguns autores de orientação
positivista, como Merkel, Bergbohm, Bierling e outros, para designar uma
teoria geral da Ciência do Direito, como síntese e generalização dos
institutos jurídicos positivos. Mas essa tendência não prevaleceu porque, na
realidade, a Filosofia não é uma síntese ou Teoria Geral da Ciência, mas
uma reflexão em profundidade sobre os fundamentos ou pressupostos de
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José Fleurí Queiroz
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cada ciência, como se pode verificar pelo grande desenvolvimento alcançado
pela Filosofia do Direito no século XX. A expressão Teoria Geral do
Direito é hoje utilizada, não para substituir a Filosofia do Direito, mas
para designar os estudos gerais da Ciência do Direito. (idem, pg. 35).
6 Sobre a distinção entre a Teoria Geral do Direito e a Filosofia
do Direito, Kelsen tem uma posição original: Penso que a Filosofia do
Direito e a Teoria Geral do Direito têm igualmente sua razão de ser. A Filosofia
do Direito precisa responder à pergunta sobre quais as regras que o direito
deve adotar ou estabelecer; em outros termos, seu objeto específico é o
problema da justiça. A Teoria Geral do Direito, pelo contrário, tem por
objeto o direito tal como ele é de fato, efetivamente, isto é, o Direito Positivo.
Seu objetivo consiste em analisar a estrutura do Direito Positivo e fixar as
noções fundamentais relativas ao conhecimento desse Direito. (idem, idem).
7 Os princípios supremos do Direito não são tirados da observação
da natureza, diz Kant, mas estão contidos em nossa consciência, como
princípios a priori da razão prática. Assim, nossa consciência, antes de
qualquer experiência, conhece o valor da pessoa humana, ponto de
partida de todo o Direito. (idem, pg. 38).
8 O positivismo jurídico, cuja figura mais representativa é Kelsen
(Teoria Pura do Direito, Teoria Geral do Direito e do Estado), renuncia
expressamente à procura da justiça ou de outros valores; seu objetivo é
construir o esquema formal de um Direito coerente com sua norma
fundamental; considera inútil qualquer discussão sobre o conteúdo das
normas jurídicas; o papel do Direito como ciência deve limitar-se a descrever
objetivamente as normas jurídicas, que outros escolheram; essa escolha
cabe ao Estado e às forças sociais; daí a observação dura de Villey: eis o
jurista reduzido a ser um técnico sem princípios, intérprete passivo de textos,
escravo do poder; não mais árbitro entre forças e os interesses, mas seu
instrumento.(idem, pg. 40).
9 Mas, como lembra Villey, no fim de sua intensa atividade
intelectual, Radbruch renegou expressamente o positivismo em nome
da procura de um direito natural. (idem, pg. 41).
10 Fenomenologia e Direito. O movimento fenomenológico,
com base na intuição e na experiência, procura descrever integralmente a
realidade. Graças a Husserl e seus sucessores, estariam superadas as
divergências entre partidários da observação científica e adeptos do
Direito Natural, desde que a ciência seja rigorosamente construída sobre
a base da experiência integral, aí compreendida a experiência do justo, da
liberdade e dos demais valores. Representam essa corrente, além de Husserl:
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Código de Direito Natural Espírita
Reinach, Engisch, Schreier, N. Hartman, Max Scheller, Roubier, S. Goyard-
Fabre, Cossio, Miguel Reale A Experiência Jurídica -, e outros. (Idem,
idem).
11 Direito como integração de fato, valor e norma. Miguel
Reale. (....) Do exame e discussão dessas doutrinas, passa Miguel Reale à
sua conhecida formulação da teoria tridimensional do Direito: fato, valor e
norma constituem os elementos que integram a realidade fundamental do
Direito. Ou, em suas palavras, a estrutura do direito é tridimensional;
visto como o elemento normativo, que disciplina os comportamentos
individuais e coletivos, pressupõe sempre uma dada situação de fato, referida
a valores determinados. (pg. 49).
12 Axiologia. A axiologia (do grego áxios), que significa
apreciação, estimativa) é a ciência dos valores. Os valores desempenham
o papel de princípios orientadores na conduta dos homens e das
sociedades. Toda ação humana é orientada para um fim, um bem, um
valor. O problema dos valores, como a justiça, a utilidade, o bem, a
beleza, é tão antigo como o homem. Os filósofos ocuparam-se deles desde
a mais remota antiguidade, em estudos dedicados à Moral ou Ética, à
Estética, à Política, à Economia, à Filosofia, ao Direito Natural. Disciplina
relativamente recente, a axiologia ou Teoria dos Valores tem, entre seus
mais autorizados cultores, além de Max Scheller, as figuras de Brentano,
Dilthey, Hartmann, Husserl, Hessen, Ortega y Gasset, Lavelle e outros.
Só os mais ortodoxos partidários de um positivismo jurídico rigidamente
formalista ousaram negar ao estudo do Direito qualquer aspecto de
valoração. (Idem, pg. 53).
13 Kelsen. Na obra Justiça e Direito Natural, escrita em
colaboração com outros autores, Kelsen afirma expressamente que o
positivismo jurídico também adota critérios e valores que permitem julgar
o Direito Positivo, com a única restrição de que esses critérios possuem
um caráter relativo. E chega a estabelecer uma série de valores dotados
de objetividade racional, como a tolerância e a liberdade de expressar
as próprias idéias (base necessária da Filosofia Relativista), a paz, a
democracia e outros valores vinculados a uma filosofia relativista da
justiça.(idem, idem).
14 Valores integram o Direito vivo. De um modo geral, tanto
o positivismo jurídico de nossos dias como as demais correntes do
pensamento jurídico contemporâneo reconhecem a existência de valores
superiores ao Direito Positivo, que servem de base e orientação para os
diferentes sistemas de legalidade. As diferenças existentes entre as diversas
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