O Civil Law e o Common Law
| Autor | Arthur José Jacon Matias |
| Ocupação do Autor | Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público |
| Páginas | 53-79 |
Precedentes: Fundamentos, Elementos e Aplicação 53
Capítulo II
O Civil Law e o Common Law
1 O surgimento do direito romano
No capítulo anterior foram descritas as acepções que se
pode outorgar à expressão sistema jurídico e foi de nido que a
expressão será empregada neste livro em sua percepção histórico
losó ca. Já que este livro se volta à compreensão do papel do
Poder Judiciário na criação do direito, inevitável o cotejo dos
dois sistemas jurídicos de maior relevância no mundo ocidental
e a função efetivada pelos juízes na criação de normas dentro de
cada um desses sistemas. O tema estudado é riquíssimo. Remonta
a séculos de história e sua evolução não foi linear. Comentar a
seu respeito implica indefectível exposição ao risco da simpli -
cação. Buscando reduzir esse risco, é essencial destacar que o
sistema jurídico romano-germânico não exclui necessariamente os
fundamentos sobre os quais se erigiu o common law. A recíproca
é verdadeira. “This much is, however, certain, that there is more
statutory law than jurisprudence in the civil law; and more juris-
prudence than statutory law in the common law; which settles the
question of how to proceed under the two systems in vogue”.75 Na
origem, ambos, porém, são tributários da mesma fonte primor-
dial: da jurisprudência. Em ambos, quer se reconheça ou não,
os juízes são protagonistas do processo de criação do direito (e
ambos os sistemas têm algum pejo em reconhecê-lo).
75 BERMUDEZ, Edward J. Is the Civil Law Superior to the Common Law? The
Columbia Jurist, Vol. 2, Issue 22 (1886), p. 256.
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Arthur José Jacon Matias
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O Direito Romano consistiu no fator distintivo da cultura
daquele povo e seu grande legado à civilização. Na acepção
romanista, “o direito forma cultural sagrada era o exercício de
uma atividade ética, a prudência, virtude moral do equilíbrio e da
ponderação nos atos de julgar”.76 A ordem jurídica era formada
por julgamentos realizados com destreza no emprego dessas
virtudes. Os pretores estabeleciam certos tipos de julgamentos,
apropriados à solução de algumas espécies de fato. Eram molduras
que comportavam preenchimento para, então, ser aplicadas aos
casos concretos. Esses conceitos e julgamentos foram, ao longo
do tempo, examinados pelos jurisconsultos do Concilium Imperial
que, a partir deles, formaram os instrumentos teóricos, as regras
e os princípios que organizaram, categorizaram e normatizaram
o direito.
O direito pretoriano era adversarial, contencioso, porque
produzido no contexto de uma lide. As contendas julgadas geravam
estudos promovidos pelos jurisconsultos, transformados em re-
positórios (responsa), dos quais se colhiam os principa e regulae,
que formavam as premissas técnicas componentes do arcabou-
ço teórico utilizado para disciplinar as relações intersubjetivas e
a solução de conitos de interesse. Nesse contexto se evidencia
a aproximação da dialética romana ao common law (se bem que
a esse tempo não havia inuência entre eles), na medida em que
em ambos os casos decididos forneciam os elementos racionais
que, devidamente abstraídos e ampliados no ponto que não se
prestavam unicamente ao deslinde do caso julgado, serviam de
razão para decidir de outras causas assemelhadas.
Estranhamente, disseminou-se a noção de que o direito
romano consubstanciava o direito escrito, mas essa não é
uma proposição inteiramente correta. Em seus primórdios – o
76 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas,
1994, p. 56.
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