Cláusula de abertura da constituição e a incorporação dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro
| Author | Cleyson de Moraes Mello |
| Profession | Vice-Diretor da Faculdade de Direito da UERJ - Professor do PPGD da UERJ e UVA - Coordenador do Curso de Direito do UniFAA - Advogado - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil ? IAB |
| Pages | 533-551 |
533
Capítulo 10
CLÁUSULA DE ABERTURA DA CONSTITUIÇÃO E A
INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
10.1 A Cláusula de Abertura (exegese do seu art. 5°, § 2º, CRFB/88)
O Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 apresenta um rol extenso de direitos
fundamentais. Somente o artigo 5o constitucional contempla 77 incisos. Já o
artigo 7o, com seus 34 incisos, apresenta um vasto rol de direitos sociais dos
trabalhadores.
O catálogo dos direitos fundamentais consagrados na Constituição
abarca vários direitos em suas variadas dimensões: direito à vida, à liberdade, à
propriedade, direitos sociais básicos, direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado (art. 225 da CRFB/88), proteção ao consumidor, dentre outros.
Vale destacar que o catálogo dos direitos fundamentais constitui em si
uma concretização do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana
(art. 1o, inciso III, da CRFB/88). Daí que o princípio da dignidade humana
constitui um locus hermenêutico aberto que deve ser harmonizado com a
diversidade de valores que se manifestam nas sociedades complexas e plurais. É
a questão da intersubtividade e alteridade da norma jurídica, já que a dimensão
intersubjetiva da dignidade humana, deve ser compreendida a partir da relação
do ser humano com os demais membros da sociedade em que vive.
Gregorio Peces-Barba Martínez ensina que “en los derechos
fundamentales el espíritu y la fueza, la moral y el Derecho están entrelazados y
la separación los mutila, los hace incomprensibles. Los derechos fundamentales
son una forma de integrar justicia y fuerza desde la perspectiva Del individuo
propio de la cultura antropocentrica del mundo moderno”.454
454 MARTÍNEZ, Gregorio Peces-Barba. Lecciones de derechos fundamentales. Madrid: Dykinson,
2004, p. 31.
534
Não obstante o insucesso de consenso conceitual e terminológico
relativo aos direitos fundamentais455, alguns pontos de encontro entre tantos
conceitos elaborados podem nos fazer chegar a uma conceituação aceitável,
onde os direitos fundamentais são prerrogativas/instituições (regras e princípios)
que se fizeram e se fazem necessárias ao longo do tempo, para formação de um
véu protetor das conquistas dos direitos do homem (que compreendem um
aspecto positivo, a prestação, e um negativo, a abstenção) positivados em um
determinado ordenamento jurídico, embasados, em especial, na dignidade da
pessoa humana, tanto em face das ingerências estatais, quanto, segundo melhor
doutrina, nas relações entre particulares (seja esta proteção positivada ou não, é
inegável a constitucionalização do direito privado, e, por consequência, a força
normativa da constituição nestas relações), onde, em ambos os casos podem
possuir eficácia imediata (chamada eficácia direta dos direitos fundamentais nas
relações privadas), ou imediata no primeiro caso e mediata no segundo
(chamada eficácia indireta dos direitos fundamentais nas relações privadas), ou,
ainda só possuindo eficácia no primeiro caso (não aplicabilidade dos direitos
fundamentais nas relações privadas) conforme o ordenamento no qual se
encontram os referidos direitos.
Na lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA456 qualificar tais direitos como
fundamentais é apontá-los como situações jurídicas essenciais sem as quais o
homem “não se realiza, não convive e, às vezes nem sobrevive; fundamentais
do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas
formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados”, o que nos
leva à intrínseca ligação de tais direitos ao princípio da dignidade humana e da
igualdade.
MARÇAL JUSTEN FILHO afirma que direito fundamental "consiste
em um conjunto de normas jurídicas, previstas primariamente na Constituição e
destinadas a assegurar a dignidade humana em suas diversas manifestações, de
que derivam posições jurídicas para os sujeitos privados e estatais."457
JORGE MIRANDA define os direitos fundamentais como "direitos ou
as posições jurídicas ativas das pessoas enquanto tais, individual ou
455 José Afonso da Silva entende que são “aqueles que reconhecem autonomia aos particulares,
garantindo a iniciativa e a independência aos indivíduos diante d os demais membros da sociedade
política e do próprio Estado”. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Con stitucional Positivo.
24. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 191.
456 SILVA, José Afonso da, Op. cit., p. 178.
457 JUSTEM F ILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8.ed. Belo Horizonte: Fórum,
2012, p.140.
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