Competência tributária para instituir o ISS, ICMS e IPI

AutorRicardo Anderle
Ocupação do AutorDoutor em Direito Tributário pela PUC/SP
Páginas67-118
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COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PARA INSTITUIR
O ISS, ICMS E IPI
2.1 Competência para a instituição de impostos
2.1.1 Repartição da competência nos impostos
A aptidão legislativa para instituir impostos é fruto das
normas de competência tributária construídas a partir da re-
ferência, pelo texto constitucional, a possíveis materialidades
típicas de cada tributo. É lugar comum conceber que a Cons-
tituição expressamente relacionou signos indicativos de com-
portamentos a serem realizados pelos contribuintes e divi-
diu-os entre os diversos entes políticos, com a repartição dos
impostos por matéria. Em algumas circunstâncias, quando
concorrente a materialidade, a própria Constituição também
indicou o ente competente mediante uma demarcação territo-
rial, como se vê no ITBI, no ICMS e no ITCMD.160
160. No ITBI, o art. 156, § 2º, II; no ICMS, art. 155, § 2º, VII, VIII e, no ITCMD, art.
155, § 1o, I e II.
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RICARDO ANDERLE
Entendemos que a Constituição não especifica os cri-
térios da regra-matriz de incidência, deixando ao legislador
infraconstitucional a tarefa de fixar o desenho estrutural da
norma de incidência tributária, que “não pode refugir dos li-
mites constitucionais da sua competência, que é oferecida de
maneira discreta, mediante a indicação de meros eventos ou
de bens”.161
O texto constitucional estabelece apenas pontos de refe-
rência, signos, que constituem tão-somente a base física para
o processo de interpretação. Quando, por exemplo, o legisla-
dor constituinte definiu que a União poderia instituir o im-
posto sobre a renda, apenas fixou um ponto de partida para
o início da tarefa interpretativa. O conceito de renda não está
na Constituição nem no próprio signo renda. O conteúdo de
significação do termo é produto do intérprete, que constrói
o sentido de todo e qualquer signo. A referência a palavras
como propriedade predial, produtos industrializados, merca-
dorias e serviços exige do intérprete a construção de um con-
ceito constitucional para cada um desses termos. Passíveis de
mutação ao longo do tempo, esses conceitos guardam uma
significação normalmente aceita em cada momento histórico.
Já refutamos, no capítulo anterior, os argumentos de que
as competências tributárias foram desenhadas pelo legislador
constituinte de maneira precisa, exaustiva e inconfundível.
Ao contrário: foi demarcada de maneira discreta, referindo-
-se a termos ambíguos e vagos. A tarefa do intérprete do texto
na construção das normas de competência tributária é ines-
gotável e intertextual, exigindo que o hermeneuta recorra a
textos jurídicos e extrajurídicos para melhor delimitar, a cada
instante, os contornos das materialidades dos impostos indi-
cados na Constituição.
A divisão do poder de tributar empreendida pelo texto
constitucional, material e territorial, não é capaz, sozinha,
161. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 317.
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CONFLITOS DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE O ISS, ICMS E IPI
de precisar a demarcação da competência tributária entre as
pessoas políticas e, consequentemente, de resolver os diver-
sos conflitos de competência que se instauram todos os dias.
A própria Constituição reconheceu essa deficiência e elegeu
a lei complementar como instrumento apto a dispor sobre
conflitos de competência e a definir o fato gerador, a base de
cálculo e o sujeito passivo dos impostos, conforme prevê a re-
dação do art. 146.
Todavia, o exercício da competência tributária não é li-
mitado unicamente pela amplitude conceitual dos signos in-
dicativos de materialidades e territorialidades dos impostos.
Diversas outras balizas também foram estabelecidas, como
os princípios e as imunidades tributárias. Tratando-se de im-
postos, além de se referirem a possíveis comportamentos do
contribuinte, as materialidades indicadas devem necessaria-
mente expressar capacidade contributiva, sem a qual não é
possível tributar. Em suma, nenhum conceito constitucional
relativo à competência de impostos pode ser construído sem
denotar uma ação do sujeito passivo que manifeste, presun-
tivamente, uma riqueza. Tem-se, assim, uma regra comum à
interpretação de todas as materialidades dos impostos.
A competência tributária para instituir impostos está in-
timamente ligada à noção de privatividade, para saber se é
possível a incidência de impostos sobre um mesmo fato sem
que ocorra um problema de invasão de competência – assunto
para o item a seguir.
2.1.2 Privatividade da competência tributária e bitri-
butação
Ao final do capítulo anterior, expusemos nossa ideia acer-
ca da inexistência em nosso ordenamento de uma regra geral
que proíba a bitributação. Cabe, agora, outro questionamen-
to: em que medida a chamada privatividade da competência
tributária dos impostos relaciona-se à identificação de sobre-
posições tributárias ilícitas?

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