Confaz da novo horizonte à tributação de bens e mercadorias digitais
O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) aprovou o Convênio ICMS 106/2017, publicado em 5 de outubro de 2017[1], que trata sobre os procedimentos de cobrança do ICMS às “operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados”, tal qual consta do próprio preâmbulo do Convênio, que produzirá efeitos a partir de abril de 2018.
O CONFAZ, órgão que reúne o Ministério da Fazenda e as Secretarias das Fazendas dos Estados, é responsável por uniformizar a política fiscal de interesse dos Estados-membros. O Convênio ICMS 106/2017 pode ser visto como marco do interesse das administrações fazendárias estaduais em tomar medidas mais concretas para tributar o comércio eletrônico que se dá mediante transferência de dados (download estreaming, notadamente).
O que o Convênio entende por “bens e mercadorias digitais” são justamente os “softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados”.
Mais especificamente, o Convênio permite isentar de pagamento do ICMS as operações entre as empresas envolvidas na cadeia de produção e distribuição.Porém, prevê a tributação no comércio nacional e nas importações desses bens e mercadorias digitais quando destinados ao consumidor final. A previsão do Convênio é de que o ICMS seja devido independentemente de a operação se dar via site ou plataforma eletrônica, podendo o pagamento, inclusive, ser periódico. O ICMS seria devido ao Estado onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital.
Fica a ser decidido por cada Estado se haverá atribuição de responsabilidade pelo recolhimento do imposto: (i) àquele que realizar a operação de comercialização via transferência eletrônica de dados em razão de contrato firmado com o comercializador (p. ex.: representante comercial); (ii) ao intermediador do pagamento, inclusive operadoras de cartões de crédito, débito ou de câmbio (no caso da importação); (iii) ao adquirente da mercadoria digital, quando todos os outros responsáveis não possuírem inscrição estadual.Sintetizando, pode-se dizer que o Convênio ICMS 106/2017 é um capítulo dentro de uma história já existente. Otema da tributação pelo ICMS de operações envolvendo programas de computador, no Brasil, não é inédito.
Nesse sentido, vale resgatar a antiga distinção, feita pelo Supremo Tribunal Federal em 1998[2], no Recurso Extraordinário (RE) nº 176.626, de que o “software de prateleira” (ofertado em larga escala), ao circular em suporte físico (disquete, CD, DVD etc.), perfaz venda de mercadoria e por isso se sujeita ao ICMS, diferentemente do licenciamento para uso de programa de computador, em que não há transferência de propriedade e o bem em questão é incorpóreo, sendo a operação tributada pelo Imposto Sobre Serviços (ISS), já que se trata de contratação pela qual se prevê uma obrigação – a de ceder acesso ao referido uso. Posteriormente, em 1999[3], o STF reiterou esse posicionamento, no RE nº 199.464, de que a incidência do ICMS estaria atrelada à circulação do programa de computador em suporte físico.
Mais recentemente, o STF, em 2010[4], ao julgar medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.945, requerida pelo PMDB contra a Lei Estadual nº 7.098/1998 do Mato Grosso,inovou em relação ao entendimento antes consolidado, chegando a proclamar a possibilidade de tributação pelo ICMS na aquisição de software...
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