Entre o consenso e o conflito nos contratos de construção: aspectos fundamentais em busca de uma elaboração e gestão contratual eficiente
| Autor | Suzana Santi Cremasco Daniel Freitas Drumond Bento João Pedro Gonçalves de Sousa |
| Páginas | 259-278 |
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ENTRE O CONSENSO E O CONFLITO NOS CONTRATOS
DECONSTRUÇÃO: ASPECTOS FUNDAMENTAIS
EM BUSCA DEUMA ELABORAÇÃO E
GESTÃO CONTRATUAL EFICIENTE
Suzana Santi Cremasco1
Daniel Freitas Drumond Bento2
João Pedro Gonçalves de Sousa3
Sumário: 1. Introdução – 2. O contexto dos contratos de construção
– 3. O contrato e a gestão contratual como prevenção e solução de
conflitos: 3.1. Mecanismos contratuais; 3.2. A gestão contratual efi-
ciente – 4. Métodos adequados de solução de conflitos e os contratos
de construção: 4.1. Mediação; 4.2. Dispute boards; 4.3. Adjudicação;
4.4. Arbitragem – 5. Conclusão – Referências.
1. INTRODUÇÃO
O setor da construção corresponde a uma parcela expressiva do Produto
Interno Bruto nacional. Quase 6% do PIB é atribuído ao setor4.
As atividades inerentes ao setor de construção são de grande complexida-
de5, submetidas a uma série de variáveis, com a alocação de riscos das mais varia-
das naturezas, com parte deles completamente alheios às esferas de controle das
partes contratantes. Lie Uema do Carmo afirma que “caracteriza os contratos de
construção a existência de prestações complexas, articuladas entre si, e articuladas
nas ações e reações necessárias d as partes e de terceiros à relação contratual (mas
ligados à rede contratual”6.
1 Doutora, mestre e b acharela em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG. Advogada e
Professora Universitária.
2 Mestre e bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG. Advogado.
3 Mestrando e bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG. Advogado.
4 Nesse sentido, verificar: http://www.cbicdados.com.br/menu/home/participacao-da-cons-
trucao-civil-no-pib-brasil. Acesso em: 24 jun. 2024.
5 FRANCISCO, Bruno C osta; HADDAD, Assed Naked. Gestão de contratos na construção civil.
Disponível em: https://editoraessentia.iff.edu.br/index.php/vertices/article/view/1809-2667.
20020003/134.
6 CARMO, Lie Uema do. Contratos de construção de grandes obras. 2012. Tese (Doutorado
em Direito Comercial) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012.
p.248.
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Nesse contexto, especial atenção é dada aos instrumentos jurídicos que
regulam as relações nesse setor. São, geralmente, contratos extensos, de dezenas
de páginas, extensamente negociados, com uma série de documentos anexos, que
compõem uma estrutura contratual bastante complexa. Tão complexa que, em ní-
vel internacional, existem contratos padrão (FIDIC e NEC) que visam estabelecer
as melhores práticas contratuais, reduzindo, assim, os custos de transação envolvi-
dos nessas transações.
Contudo, a incompletude é da própria natureza dos contratos e a eles ine-
rente7. Logo, é impossível que o instrumento jurídico regule todas as variáveis pos-
síveis em determinada relação contratual seja pelo dinamismo do setor, falhas na
prestação ou, até mesmo, condições naturais, que est ão alheias à vontade das partes.
Não por outro motivo, Júlio Ces ar Bueno afirma, ao abordar a realidade
dos contratos de construção, que “as únicas três certezas na vida são morte, impos-
tos e sobrecustos”8.
Partindo da realidade acima, a existência de uma gestão contratual eficien-
te é fundamental para que os contratos de construção sejam economicamente vi-
áveis, com segurança jurídica para as partes envolvidas, bem como para redução
dos custos de transação e contingências que encarecem o setor. Basta ver que as
disputas relativas a contratos de construção figuram como as mais comuns do país9.
Falar de gestão contratual e gestão de conflitos, em primeiro lugar, é falar
de um contrato adequado à situação concreta, com uma matriz de riscos e respon-
sabilidades b em definida. Para além da estrutura contratual, que podemos con-
siderar como uma regulação, em tese e teórica, da relação contratual, a forma de
7 “Um dos problemas de relações de longo prazo, com especificidade de ativos e de inves-
timentos, é o ex post hold-up. Uma forma de solucioná-lo seria por meio da redação de
contratos que previssem todas as ações que cada parte deveria tomar ante a concorrência
de determinados eventos. Para solucionar o problema de hold-up, o contrato deveria prever
todos os eventos e as correspondentes ações. A solução seria redigir um contrato completo.
Sabe-se todavia, que um contrato completo é muito custoso. Há dúvidas quanto a ele ser
factível, ante as limitações cognitivas humanas, em um mundo marcado pelo dinamismo
e pela hipercomplexidade. A literatura econômica nos ensina que ‘quando os serviços a se-
rem fornecidos compreende multitarefas com benefícios e custos randômicos, o número de
contingências contratual cresce exponencialmente, com o número de tarefas’. Assim ‘mesmo
com um número moderado de tarefas, a contratação de um contrato completo é impossí-
vel’. A conclusão mais é mais assert iva e determinada do que parece. A impossibilidade de
contratação via contrato completo não decorre apenas do fato de os agentes serem dotados
de racionalidade limitada”. CARMO, Lie Uema do. Contratos de construção de grandes obras.
2012. Tese (Doutorado em Direito Comercial) – Faculdade de Direito, Universidade de São
Paulo, São Paulo, 2012. p.248.
8 BUENO, Júlio Cés ar. A evolução dos dispute boards no mundo e a sua adoção no Brasil.
In: MACHADO FILHO et al. (coord.). Arbitragem e processo: homenagem ao prof. Carlos
Alberto Carmona. São Paulo: Quartier Latin, 2022. p.182.
9 LEMES, Selma (coord.). Arbitragem em números: Pesquisa 2021/2022. Canal Arbitragem.
São Paulo, 2023.
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