O consentimento do paciente no direito médico: apontamentos históricos, contornos e fundamento

AutorFlaviana Rampazzo Soares
Páginas7-56
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O CONSENTIMENTO DO PACIENTE
NO DIREITO MÉDICO:
APONTAMENTOS HISTÓRICOS,
CONTORNOS E FUNDAMENTO
O horizonte do consentimento à atuação médica é amplo. Por vezes, a sua aplicação
tem nuances turvas; às vezes, elas são nítidas. Trata-se de tema cujo estudo é inevitável,
porque os seres humanos, em algum momento das suas vidas, provavelmente serão pa-
cientes e passarão por algum atendimento em saúde, e o direito ocupa-se dos aspectos
jurídicos advindos dessa relação1.
Sabe-se, igualmente, que o universo da atividade médica não se resume a cuidar da
saúde2 de um enfermo. Atualmente, a sua conduta também inclui o acompanhamento ou
a intervenção, o atendimento para melhoramento estético e a atenção ou a intervenção
preventiva de doenças. Em geral, o prof‌issional deve assegurar que a sua prática esteja
de acordo com o que o paciente entende que seja melhor para si e que ela seja admissível
tanto jurídica quanto tecnicamente.
A análise do que constitua o consentimento esclarecido passa pela narrativa do seu
histórico e pela indicação do seu conteúdo, bem como pela explicitação da sua gênese
1. Utilizar-se-á a expressão “paciente”, que é a mais comum, embora se tenha em mente a crítica a ela dirigida,
no sentido de que “doente”, “pessoa assistida” ou mesmo “pessoa sob atendimento” seriam designações mais
recomendáveis, porque a expressão “paciente” traria em si uma visão paternalista de atendimento (o paciente
corresponderia a quem passivamente aguardaria as decisões e os atos do médico). GRAZIADEI, Michele. Il
consenso informato i suoi limiti. In: LENTI, Leonardo et al. (org.). I diritti in medicina. Milano: Giuffrè Editore,
2011. p. 191-288, especialmente na p. 192.
2. O conceito de saúde não é unívoco. Trata-se de vocábulo polissêmico, que pode abranger o que se constata, o que
se avalia e o que se almeja, conforme o contexto em que for empregado. Entre outras acepções, contempla: (a) o
conhecido conceito de bem-estar psicofísico; (b) a condição psicofísica da pessoa; (c) um equilíbrio biopsicossocial
no que seja possível diante de cada indivíduo particularmente considerado; (d) uma capacidade de adaptação e
de autogestão psicofísica diante do contexto social, físico e emotivo de cada pessoa, o objeto do atendimento; (e)
uma área do conhecimento e (f) um setor da economia. Neste trabalho, conforme o contexto, o vocábulo assume
diferentes signif‌icados.
Svalastog et al. af‌irmam que essa pluralidade de def‌inições é um ref‌lexo da variedade de contextos em que a
saúde é elaborada, pois conceituar “é um ato que se propõe a identif‌icar e a moldar a fronteira e o conteúdo dos
fenômenos”, localizando e atribuindo “identidade, conteúdo ou signif‌icado”, e as def‌inições de saúde “ref‌letem
categorias social e culturalmente construídas e provisórias”. Além disso, “a saúde é vivenciada e avaliada de
acordo com o que as pessoas consideram razoável esperar, dada a idade, as condições médicas e a situação social”.
SVALASTOG, Anna Lydia et al. Concepts and def‌initions of health and health-related values in the knowledge
landscapes of the digital society. Croatian Medical Journal, Vol. 58. n. 6, p. 431-435, 2017.
Quanto à integração de aspectos espirituais no conceito de saúde, ver PACCAGNELLA, Bruno. L’evoluzione del
concetto di salute. Pace diritti umani. Padova: Marsilio Editori, n. 3, p. 21-36. Set./Dez./2005.
CONSENTIMENTO DO PACIENTE NO DIREITO MÉDICO • FLAVIANA RAMPAZZO SOARES
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na autodeterminação do paciente, constitucionalmente protegida, temas que ocupam
os itens integrantes deste capítulo.
2.1 HISTÓRICO DO CONSENTIMENTO DO PACIENTE NO DIREITO MÉDICO
Estás também ciente de que como as pessoas enfermas nas cidades são constituídas tanto por escravos
quanto por cidadãos livres, os escravos são geralmente tratados pelos escravos, em suas rondas pela
cidade ou aguardando nos dispensários; e nenhum desses médicos dá ou recebe quaisquer explica-
ções sobre as várias doenças dos diversos servos que tratam, limitando-se a prescrever para cada um
deles o que julga certo com base na experiência, como se detivesse conhecimento exato, e com a
autossuciência de um monarca despótico; em seguida, passa de um átimo muito rapidamente para
um outro servo enfermo, poupando, assim, seu mestre do atendimento dos doentes. Mas o médico
nascido livre se ocupa principalmente em visitar e tratar das enfermidades das pessoas livres e o faz
investigando-as desde o começo e conforme o curso natural; conversa com o próprio paciente e com
seus amigos, podendo, assim, tanto obter conhecimento a partir daquele que padece da doença [e
seus amigos] como transmitir a estes as devidas impressões na medida do possível. Ademais, ele não
prescreve nada ao paciente enquanto não conquistar o consentimento deste, para só quando conse-
gui-lo, então, mantendo a docilidade do paciente por meio da persuasão, realmente tentar completar
a tarefa de devolver-lhe a saúde. Qual dessas duas formas da medicina revela o melhor médico, e, em
matéria de treinamento, o melhor treinador? Deverá o médico executar uma única função idêntica de
duas maneiras ou de uma maneira apenas e, neste caso, a pior maneira das duas e a menos humana?3
A reprodução anterior é de um trecho de Platão em sua derradeira obra, denominada
As leis, datada de 437 a.C., indicando quão antiga é a referência escrita à necessidade de
diálogo entre médico e paciente, embora tenha sido apresentada correlacionando-o com
a sua posição social e de acordo com uma conduta paternalista então predominante, no
sentido de que a informação deveria ser dada para que o médico atuasse do modo como
entendesse mais adequado4.
O médico e f‌ilósofo grego Hipócrates, chamado de “pai” da medicina científ‌ica,
antes mesmo de Platão, foi pioneiro ao incluir e associar um método de trabalho científ‌ico
na área da saúde, que até então era exercida como manus da magia e da religião, vincu-
lada à sacralidade e ao ritualismo. Até então, o médico era visto como um “sacerdote”,
a medicina era compreendida como uma arte vinculada à religião e a doença era tida
como uma ocorrência com origem sobrenatural, não cognoscível sob base empírica5.
Hipócrates atuou na defesa da cooperação do paciente à atuação médica, af‌irman-
do, em seu livro Epidemias I, que “o paciente deve cooperar com o médico no combate
3. PLATÃO. As leis, incluindo Epinomis. 2. ed. Trad. por Edson Bini. São Paulo: Edipro, 2010. p. 194-195.
4. FELICI, Alessandro. Consenso informato. Rif‌lessioni di un medico paziente. Roma: Lìbrati, 2008. p. 27.
Dalla Vorgia esclarece a existência de condutas médicas distintas, conforme o paciente fosse escravo ou livre e, ao
tratar de Hipócrates, refere que ele, “em seu livro Epidemias I, antes mesmo de Platão, disse que o paciente deve
cooperar com o médico no combate à doença. Tal cooperação poderia evidentemente signif‌icar que um paciente
teria de obedecer a todas as ordens de seu médico, mas também poderia signif‌icar que o paciente, para cooperar,
deveria ser informado e dar seu consentimento”. DALLA-VORGIA, Panagiota et al. Is consent in medicine a
concept only of modern times? Journal of Medical Ethics, Vol. 27, n. 1. p. 59-61, Fev./2001. Disponível em: www.
ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/11233382. Acesso em: 31 out. 2018. p. 59 (tradução nossa).
5.. PELLEGRINO, Giulio. Il consenso informato all’atività del medico: fondamenti, struttura e reponsabilità. Vicalvi:
Key Editore, 2015. p. 14.
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2 • APONTAmENTOS HISTÓRICOS, CONTORNOS E FuNDAmENTO
à doença”, a qual poderia tanto signif‌icar que um paciente teria de obedecer a todas as
ordens de seu médico quanto “que o paciente, para cooperar, deveria ser informado e
dar seu consentimento”6. Nesse contexto histórico, o Corpus Hipocraticum é uma impor-
tante compilação de textos cuja autoria não é certa, embora seja atribuída a Hipócrates.
Assim, o Juramento de Hipócrates corporif‌ica uma espécie de pauta ética na conduta
médica, que ainda segue atual em muitos aspectos, especialmente nos princípios da
benef‌icência e da não malef‌icência.
Na Grécia antiga, a participação do paciente nas intervenções médicas era indese-
jável, e a tarefa principal do médico, além da atuação em si, era a de inspirar conf‌iança
àquele. No período medieval, a literatura médica incentivava os médicos a conversarem
com os pacientes, como uma oportunidade de oferecerem conforto, esperança, e de
manipulá-los, para viabilizar a realização de um tratamento, havendo uma associação
entre autoridade (do médico) e obediência (do paciente)7 para o “bem” deste. A doença
era vista como um elemento desestabilizador de ordem f‌isiológica e psicológica, pre-
judicial à “capacidade de discernimento” do paciente, o qual se tornava “dependente”
do médico, em uma atitude “quase permissivista e de obsequiosa obediência de um, a
respeito das ações do outro”8.
Com o surgimento da primeira escola médica em Alexandria, reforça-se a indepen-
dência científ‌ica da medicina. Sobretudo a partir do período do reinado de Alexandre
Magno, rei da Macedônia no período de aproximadamente 330 a 320 a.C., “não apenas
o consentimento do paciente era necessário, mas os médicos pediam ainda mais salva-
guardas antes de empreender uma operação difícil”.
Assim, é possível af‌irmar que, desde a Antiguidade, os médicos, ao menos em
algumas ocasiões, foram levados a buscar o consentimento de seus pacientes, mais
imbuídos do temor das consequências de um possível fracasso na intervenção9 do que
por respeito à autonomia deles.
Durante os primeiros séculos depois de Cristo, em particular a partir da queda do
Império Romano na Idade Média, a medicina passou por um período de obscurantismo,
sem saltos evolutivos, sendo basicamente exercida em conventos europeus. A evolução
voltou a ocorrer durante o Renascimento, em especial com o surgimento de cursos uni-
versitários de medicina e a inf‌luência dos árabes que, a partir do século VII, estiveram
na Europa Medieval e trouxeram conhecimento técnico proveniente das práticas mais
avançadas adotadas nos hospitais das suas regiões de origem10.
O Iluminismo foi uma época de avanços da medicina, com a criação das especiali-
dades médicas, de estudos técnicos e de descobertas científ‌icas. Entendimentos surgiram
6. DALLA-VORGIA, Panagiota et al. Is consent..., cit., p. 60.
7. MURRAY, Peter M. The history of informed consent. The Iowa Orthopaedic Journal, Vol. 10, p. 104-109, 1990.
Informações da p. 104.
8. VIMERCATI, Benedetta. Consenso informato e incapacità. Gli strumenti di attuazione del diritto costituzionale
all’autodeterminazione terapeutica. Milano: Giuffrè, 2014. p. 9.
9. DALLA-VORGIA, Panagiota, et al. Is consent..., cit.
10. BICHENO, Elisabeth; et al. Storia della medicina. Parte prima: Dall’antichità al rinascimento. Milano: Editoriale
Jaca Book, 1993. p. 15-27.

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