A constitucionalidade do DNA na persecução penal: o direito à autodeterminação informativa e o critério de proporcionalidade no Brasil e na Alemanha
| Autor | Anita Spies da Cunha - Taysa Schiocchet |
| Cargo | Mestranda em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Porto Alegre-RS, Brasil) - Professora Adjunta de Teoria do Direito e Direitos Humanos da Faculdade de Direito e PPGD da Universidade Federal do Paraná (Curitiba-PR, Brasil) |
| Páginas | 529-554 |
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A constitucionalidade do DNA na persecução penal:
o direito à autodeterminação informativa e o critério
de proporcionalidade no Brasil e na Alemanha
The constitutionality of DNA in criminal prosecution:
the right to informative self-determination and the
proportionality criterion in Brazil and Germany
ANITA SPIES DA CUNHA I, *
I Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Porto Alegre, Rio Grande do Sul, Brasil)
anitadacunha@hotmail.com
https://orcid.org/0000-0002-2702-6425
TAYSA SCHIOCCHET II, **
II Universidade Federal do Paraná (Curitiba, Paraná, Brasil)
taysa_sc@hotmail.com
https://orcid.org/0000-0002-6703-9036
Recebido/Received: 09.06.2020 / June 9th, 2020
Aprovado/Approved: 02.07.2021 / July 2nd, 2021
Como citar esse artigo/How to cite this article: CUNHA, Anita Spies da; SCHIOCCHET, Taysa. A constitucionalidade do DNA na
persecução penal: o direito à autodeterminação informativa e o critério de proporcionalidade no Brasil e na Alemanha. Revista
de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 8, n. 2, p. 529-554, maio/ago. 2021. DOI: 10.5380/rinc.v8i2.74420.
* Mestranda em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Porto Alegre-RS, Brasil), na ênfase “Direito Europeu e
Alemão” do Centro de Estudos Alemães e Europeus da UFRGS-PUCRS. Graduada em Direito pela UNISINOS/RS. Advogada. Re-
alizou intercâmbio na Carl von Ossietzky Universität Oldenburg/Alemanha (2015/1), cursando Comparative and European Law
na Hanse Law School. Integrante da Clínica de Direitos Humanos da UFPR. E-mail: anitadacunha@hotmail.com.
** Professora Adjunta de Teoria do Direito e Direitos Humanos da Faculdade de Direito e PPGD da Universidade Federal do Paraná
(Curitiba-PR, Brasil). Doutorado em Direito (UFPR), com período de estudos doutorais na Université Paris I - Panthéon Sorbonne
e na Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales – FLACSO (Buenos Aires). Pós-doutorado pela Universidad Autónoma de
Madrid (UAM), na Espanha. Professora visitante da Université Paris X. Advogada. Coordenadora da Clínica de Direitos Humanos
da UFPR (CDH|UFPR). E-mail: taysa_sc@hotmail.com.
Revista de Investigações Constitucionais
ISSN 2359-5639
DOI: 10.5380/rinc.v8i2.74420
Rev. Investig. Const., Curitiba, vol. 8, n. 2, p. 529-554, maio/ago. 2021. 529
Resumo
No Brasil, a discussão sobre a constitucionalidade dos
bancos de pers genéticos, no Recurso Extraordinário nº
973.837/MG, tem se concentrado no direito penal e pro-
cessual penal (especialmente no direito de não autoincri-
minação), até o momento. Em outros países, a implemen-
tação dessa tecnologia considerou também a proteção
da privacidade e dos dados genéticos. Na Alemanha,
Abstract
In Brazil, the discussion about the constitutionality of DNA
databases, in the Recurso Extraordinário nº 973.837/MG,
focuses mostly on criminal law and criminal procedure
law (specially on the right to avoid self-incrimination),
until now. In other countries, the implementation of this
technology also considered the protection of privacy and
of genetic data. In Germany, the right to informational
ANITA SPIES DA CUNHA | TAYSA SCHIOCCHET
Rev. Investig. Const., Curitiba, vol. 8, n. 2, p. 529-554, maio/ago. 2021.
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SUMÁRIO
1. Introdução; 2. O direito à autodeterminação informativa e os limites para restringi-lo: análise do
Volkszählungsurteil; 3. O direito à autodeterminação informativa como critério de constitucionalidade
do uso de DNA para ns de persecução penal; 4. Considerações nais; 5. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O processo penal tornou-se instrumento de combate à criminalidade, com a in-
cumbência de garantir a segurança pública. Surge, junto ao direito penal simbólico, um
processo penal simbólico que é utilizado como sedante da opinião pública. Na tenta-
tiva de obter soluções simples, rápidas e ecientes para o problema da criminalidade,
o direito apoia-se em planos milagrosos e no terror da legislação simbólica. Com isso,
tem se percebido um fenômeno denominado de expansão do Direito Penal, por meio
do qual são aprovadas medidas drásticas em detrimento de garantias individuais, por-
que estas obstaculizariam a eciência do sistema penal.1 Nesse contexto, a prova de
DNA é apresentada à sociedade como o Santo Graal das provas cientícas, a ferramenta
perfeita na luta contra a criminalidade, e, sob esses argumentos, o interesse público se
sobrepõe facilmente ao privado em uma análise de proporcionalidade.
1
JAKOBS, Günther. MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. 6. ed. Tradução de
André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
o direito à autodeterminação informativa serve como
parâmetro de constitucionalidade ao armazenamento
de pers genéticos. Diante disso, este artigo objetiva
identicar e analisar os critérios de proporcionalidade
utilizados pelo Tribunal Constitucional Alemão frente ao
uso de pers genéticos para ns de persecução criminal
e ao direito à autodeterminação informativa e, por con-
sequência, suas possíveis implicações à análise de cons-
titucionalidade no Brasil. A metodologia abarca pesquisa
qualitativa, de cunho exploratório, com estudo de caso
comparado entre o Brasil e Alemanha e fontes bibliográ-
cas e documentais. Conclui-se que os bancos de pers
genéticos atingem o direito à autodeterminação infor-
mativa e, por isso, a decisão judicial que impõe a coleta
de DNA deverá ponderar o interesse público e o privado
considerando elementos do caso concreto (prognóstico
negativo). A ausência dessa análise implicará em uma
restrição injusticada do direito à autodeterminação in-
formativa e, consequentemente, na desproporcionalida-
de e inconstitucionalidade da medida..
Palavras-chave: Bancos de pers genéticos; Autodeter-
minação informativa; Bundesverfassungsgericht; Propor-
cionalidade; Direitos fundamentais.
self-determination is the constitutionality parameter to the
storage of genetic proles. Thus, this article aims to iden-
tify and analyze the criteria of proportionality used by the
German Constitutional Court facing the use of genetic pro-
les in criminal prosecution and the right to informational
self-determination and, as consequence, its implications to
the Brazilian constitutionality analysis. The methodology
adopted is qualitative exploratory research with compared
case study between Brazil and Germany and bibliographic
and documental sources. We conclude that DNA databas-
es aect the right to informational self-determination and
therefore the judicial decision that imposes DNA collection
must ponder the public and private interest, considering ele-
ments of the particular case (negative prognostics). The ab-
sence of this analysis implicates in an unjustied restriction
to the right of informational self-determination and conse-
quently in the disproportionality and unconstitutionality of
the measure.
Keywords: DNA Databases; Informational self-determina-
tion; Bundesverfassungsgericht; Proportionality; Funda-
mental rights.
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