Contraminuta de agravo de instrumento (banco)

AutorEdson Costa Rosa
Páginas314-331

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR ........................... DA 11ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVO DE INSTRUMENTO

AUTOS Nº XXXXXXXXXXXXXXXXX

AGRAVADO: XXXXXXXXXXXXXXXXXE DESENVOLVIMENTO COMERCIAL LTDA ME.

AGRAVANTE: BANCO XXXXXXXXXXXXXXXX S/A.

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX E DESENVOLVIMENTO COMERCIAL LTDA ME., já devidamente qualificada nos autos de número em epígrafe, vem respeitosamente, por seu advogado, perante Vossas Excelências, apresentar CONTRAMINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, pelos fatos e fundamentos a seguir descritos

Termos em que,

Pede deferimento.

Local e data

__________________________

Advogado

OAB/ nº ...

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CONTRAMINUTA DE AGRAVO

AGRAVADO: XXXXXXXXXXXXXXXXX E DESENVOLVIMENTO COMERCIAL LTDA ME.

AGRAVANTE: BANCO XXXXXXXXXXXXXXXXXXX S/A. PROCESSO Nº. XXXXXXXXXXXXXXXX

ORIGEM: XXª Vara Cível do foro da Comarca de Osasco-SP.

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA,

Primeiro deve-se esclarecer que o presente agravo de instrumento se deu em razão de decisão interlocutória em ação ordinária revisional de contrato de conta corrente onde a Autora ora Agravada requereu em sua inicial, a inversão do ônus probatório nos termos do artigo 6º VIII do CDC. no que concerne a apresentação dos instrumentos contratuais, bem como a transferência ao Réu da responsabilidade em antecipar com as despesas decorrentes desse ônus, qual seja, a verba honorária do Perito Judicial, o que foi deferido com muito acerto pelo MM. Juiz ao quo, que determinou que o Banco ora Agravante, depositasse o referido valor.

Se bem vista, lida e entendida a exordial, conclui-se que a premissa utilizada pelo Juiz Monocrático está completa, posto existir, claramente os pressupostos processuais para o deferimento da inversão do ônus da prova.

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Neste rumo não se pode olvidar de três premissas básicas. A primeira é a prova de existência dos contratos hostilizados, que se cristaliza pelo extrato de conta juntado, cujos detalhes indicam os ajustes havidos. A segunda é o padrão de conduta do sistema financeiro, que por sua maneira uniforme e costumeira de agir, conduz a certeza da sonegação dos instrumentos pactuais. A terceira e última, é a qualidade da Agravada de consumidora dos serviços e produtos contratados.

Neste sentido encontra-se a moderna doutrina sobre a matéria, como se pode verificar do artigo de CLÁUDIA LIMA MARQUES, in Revista do Direito do Consumidor, nº 25 (ed. Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, p. 19 e seguintes), do qual sublinhamos o que segue:

"(...) Relações continuadas e novação contratual nos contratos bancários:

Apoiados em cláusula específica nos contratos e pela contingência nacional de insolvência e falta de crédito, os bancos brasileiros ofereceram aos consumidores desde 1993 uma revisão contratual "sana-dora" e novação da dívida, na qual seriam retiradas dos contratos renegociados a previsão de cobrança de juros reais (juros remuneratórios) superiores a 1% ao mês e outras cláusulas consideradas abusivas na jurisprudência e em leis imperativas, como o próprio Código de Defesa do Consumidor. ficava ali, porém, consolidada e confessa a dívida oriunda de anos de cobrança destes juros exagerados, cumulação de taxas, multas, capitalização mensal e outros abusos.

A cláusula, que permite a renegociação bilateral benéfica ao consumidor, nada tem de abusiva, ao contrário, procura melhorar e adaptar os contratos de consumo às regras existentes no ordenamento jurídico naquele momento. Infelizmente, a sua prática no mercado brasileiro foi perversa. Perversa, pois criou expectativas no consumidor que se iria na revisão "excluir" e "retirar" as cláusulas abusivas de cobrança de juros usurários ou mesmo juros sobre juros. Acabou, porém, preservando o abuso, consolidando-o em imensas e impagáveis dívidas. Perversa, pois ao retirar do contrato atual as cláusulas abusivas, ao impor ao consumidor que confessasse a dívida

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oriunda do abuso, quase impossibilitou a atuação reequilibradora do Judiciário. Geralmente os fornecedores exigiram a assinatura de confissão de dívida total ou assinatura de títulos de crédito, preservando os juros já cobrados e o passivo deles resultantes já existente, em ficta declaração que o pagamento era devido, para só então elaborar a novação contratual, agora, sim, sem as cláusulas abusivas e em texto uniforme pré-elaborado unilateralmente.

Em outras palavras, os débitos e encargos resultantes de cláusulas tão abusivas que foram retiradas pelos próprios bancos e agentes financeiros na renegociação, encargos contrários à boa-fé, mesmo assim foram cobrados e foram incluídos no passivo, no total da dívida. Este total foi transportado para a renegociação, assinada confissão ou título executivo extrajudicial pelo total da dívida e apenas as cláusulas foram retiradas do texto, não seus efeitos abusivos já ocorridos.

Esta atitude quase paralisou o controle do Judiciário brasileiro, pois na relação de consumo atual o contrato não mais apresentava as referidas cláusulas abusivas, a prestação inicial (débito) fora paga por novação e o dever de adaptar seus contratos ao Código de Defesa do Consumidor já teria sido cumprido, A defesa dos Bancos era simples, afirmando que adaptara seu contrato e que não cobrava tais juros usurários ou praticava anatocismo. Meia verdade quase destruidora, pois o controle do conteúdo dos contratos não é só atual, ma sim desde o início da relação contratual de consumo, relação continuada vista como um processo finalístico, como uma relação de deveres mútuos de conduta, de boa-fé e de prestação, que se prolonga no tempo até atingiu o seu fim: o bom cumprimento do objetivo inicial do contrato e das expectativas legítimas (somente as legítimas) de ambos os contratantes. No caso concreto, abusiva foi a cobrança durante anos de encargos baseados ou sustentados por cláusulas consideradas por lei (Constituição e Código de Defesa do Consumidor) e por jurisprudência pacífica como abusivas e/ou lesionarias.

A jurisprudência gaúcha respondeu a esta renegociação contratual prejudicial ou revisão abusiva de forma clara. Considerou viável a revisão e o controle do conteúdo de toda a relação, em suas várias

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fases e contratos renegociados. (Bom exemplo desta linha jurisprudencial são as decisões, ainda não publicadas, do TARGS, com as seguintes ementas:

Título Executivo Extrajudicial - Ação Declaratória Revisional de contratos - Renegociação. viável a revisão de toda relação negocial, haja vista ser verificável no contrato de renegociação a incidência de encargos excessivos, o que, por certo, se repetiu nos contratos renegociados. - Art. 42, Parágrafo único do CDC - Não há que se falar em quantia indevida, uma vez que o contrato foi livremente firmado, incidindo os encargos contratuais. O que ocorre é a abusividade das cláusulas contratuais... O índice mais favorável à recorrente é o IGP-M, devendo este o adotado... Não cacterizada a mora, inviável a cobrança de multa contratual... - Juros Remuneratórios. Quer pela auto-aplicabilidade da norma constitucional, ou pela legislação infraconstitucional, os juros estão limitados em 12% ao ano. -Capitalização. Anual (Súmula 121 do STJ e Dec. n. 22.626/33)... (Ap. Civ. n. 196.123.558, 5.ª C. TARGS, j. 05.09.1996, Rel. Juiz Jasson torres).

"Embargos à execução - Instrumento particular de confissão de dívida e vedação da capitalização mensal - Juros moratórios - Índice de correção monetária... A alegada novação da dívida não impede a revisão de toda a contratação entre as partes, se esta contém cláusulas nulas ..." (Ap. div. n. 106.256.275, 4.ª C. TARGS, j. 27.03.1997, Rel. Juiz Manuela Martinez Lucas).

A relação é efetivamente continuada, (Assim a jurisprudência majoritária da 4.ª Câm. Cív. do TARGS, como se observa nas seguintes emendas:

"Contratos Bancários - Revisão. É cabível a revisão de todos os contratos, mesmo consolidados em renegociação de débito. relações negociais que constituem uma situação jurídica continuativa que deve ser encarada como uma unidade ..." (Ap. Div. n. 196.104.160, Rel. Juiz Moacir Leopoldo Hasser); "Revisão de Contrato - Confissão de Dívida. A confissão de dívida não impede a revisão do débito nas relações jurídicas continuativas, adequando-se à ordem

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jurídica. Limite de juros e sua capitalização. Juros de mora e multa. Correção monetária e comissão de permanência. Substituição da TR pelo INPC jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."(Ap...

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