Controle de convencionalidade
| Autor | Cleyson de Moraes Mello |
| Ocupação do Autor | Vice-Diretor da Faculdade de Direito da UERJ - Professor do PPGD da UERJ e UVA - Coordenador do Curso de Direito do UniFAA - Advogado - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil ? IAB |
| Páginas | 553-570 |
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Capítulo 11
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
11.1 Tratados Internacionais e Direitos Fundamentais
O Supremo Tribunal Constitucional, nos dias de hoje, procura
hierarquizar os tratados internacionais da seguinte forma:
(a) os tratados e convenções internaciona is sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais. de acordo com a redação do artigo 5o, § 3º, da CRFB/88.
(b) os tratados e convenções internacionais de direitos humanos,
aprovados pelo procedimento ordinário (artigo 47 da CRFB/88)488, terão status
de norma supralegal, porém infraconstitucional, situando-se, pois, acima das
leis, mas abaixo das normas constitucionais.489
"O caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos
humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo
da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo
supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo
Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja
ela anterior ou posterior ao ato de adesão." (RE 349.703, Pleno. Relator
Ministro Carlos Britto, DJ, 5.jun. 2009).490
488 CRFB/88 - Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa
e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus
membros.
489 De acordo com Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet
Branco, os tratados internacionais so bre direitos humanos aprovados anteriormente à
promulgação da Emend a Constitucional n. 45, sem o quorum qualificado, não podem ser
considerados portadores de n ormatividade constitucional. Estes (tratados como internacionais de
direitos humanos anteriores ao advento do § 3º ao art. 5º da Carta Magna) devem ser
estabelecidos com o grau de supralegalidade. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio
Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: S araiva,
2007, p. 664-66.
490 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 03 fev. 2014.
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(c) tratados e convenções internacionais que não versem acerca dos
direitos humanos serão tratadas no Brasil com força de lei ordinária.
Prescreve o art. 5º, § 2º, da CRFB/88 que “Os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”. 491
Na interpretação de tal dispositivo constitucional a grande celeuma se
referia à natureza jurídica que era atribuída às normas de tais tratados
internacionais quando incorporados no ordenamento jurídico brasileiro.
Antes do advento da emenda constitucional 45/2004 havia duas
posições sobre a questão. Para Bernardo Gonçalves Fernandes, “uma plêiade de
internacionalistas, entendiam à luz do art. 5º, § 2º, da CR/88, que determinados
tratados internacionais, mormente os relativos a direitos humanos, deveriam
adentrar em nosso ordenamento como normas constitucionais. Já outros juristas
e cientistas do direito advogavam com base em pressupostos filiados ao
princípio da soberania nacional (ou o princípio da supremacia da Constituição,
entre outros) que qualquer tratado internacional deveria entrar em nosso
ordenamento como lei ordinária”492.
Segundo Tavares, “havia franca guerra doutrinária entre os que
defendiam a equiparação dos tratados sobre direitos humanos às normas
constitucionais e aqueles que encabeçados pelo STF, ao contrário, submetiam-
nos à Constituição brasileira, encartando-os no mesmo patamar hierárquico da
legislação ordinária”493.
O STF no julgamento da ADI 1.480 decidiu pela adoção do
posicionamento de que os tratados seriam internalizados com natureza jurídica
de lei ordinária, incluindo os que se referiam aos direitos humanos.
Entretanto, com o advento da emenda constitucional 45/2004, por
disposição constitucional os tratados que versassem sobre direitos humanos
deveriam ser recebidos em nosso ordenamento jurídico caso obedecessem o
procedimento de aprovação das emendas constitucionais. Na forma do § 3º, do
art. 5º, CRFB/88 (acrescentado pela EC 45/2004), os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
491 MELLO, Cleyson de Moraes; MOREIRA, Thiago. Direitos Fundamentais e Dignidade da
Pessoa Humana . Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015, p.532-538.
492 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. Salvador:
Juspodivm, 2013, p. 458.
493 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constituciona l. 11.ed. São Paulo, 2013, p. 410.
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