CSRF impossibilita alteração na forma de tributação no curso do processo
Na coluna desta semana, analisaremos precedente da 1ª Turma da CSRF que trata da impossibilidade de alteração da forma de tributação adotada no lançamento durante o curso do processo administrativo-fiscal.
Trata-se do Acórdão nº 9101-003.157[1], julgado na sessão de 05 de outubro de 2017, em processo cujo lançamento, com base no lucro real, diz respeito à exigência de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins decorrente de suposta omissão de receitas.
Analisando a impugnação apresentada, a turma julgadora de primeira instância julgou-a parcialmente procedente. Entendeu aquele colegiado que o fato de as receitas declaradas pelo contribuinte equivalerem a menos de 1% das receitas omitidas, deveria o Fisco ter arbitrado o lucro do contribuinte, uma vez que sua a escrituração do contribuinte seria imprestável para fim de se apurar o lucro real. E, como o contribuinte houvera pleiteado o arbitramento de lucros, naquele julgamento, recalculou-se a exação com base nessa forma de apuração, exonerando-se o crédito tributário correspondente. Houve interposição de recurso de ofício.
O contribuinte também interpôs recurso voluntário.
A então Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes deu provimento parcial ao recurso de ofício, restabelecendo, no que interessa a presente análise, a tributação pelo lucro real.
A PGFN interpôs recurso especial em matéria que refoge ao interesse ora tratado.
À época, vigia a Portaria MF nº 14/2007, em cujo art. 8º previa-se a possibilidade de interposição de recurso voluntário, para apreciação na CSRF, em face de decisão de Câmara que desse provimento a recurso de ofício, alegando, entre outros temas, a pretensa nulidade da decisão proferida de primeira instância, uma vez que essa teria alterado o critério jurídico do lançamento, o que violaria o artigo 59, II do Decreto nº 70.235/1972[2] (autoridade incompetente) e o §3º, do mesmo dispositivo (somente se deixaria de declarar a nulidade de uma decisão se o mérito do recurso fosse favorável ao sujeito passivo).
No voto condutor do aresto em análise, a relatora chama a atenção para o fato de que, embora a decisão de primeira instância tivesse citado que o arbitramento de lucros teria sido realizado também em razão de pedido do próprio contribuinte, em realidade, em nenhum momento o contribuinte requereu o arbitramento de seus resultados, mas tão somente reforçou a sua alegação de insubsistência dos autos de infração ante a necessidade de o lançamento já ter sido feito sob a forma do lucro arbitrado.
Em seguida, o voto discorre sobre os fundamentos da decisão de primeira instância que, apesar de deixar claro que é nula decisão que introduz alterações na exigência tributária em razão de sua ilegitimidade, e que o art. 146 do CTN[3] impõe que Fisco deve observar criteriosamente esse dispositivo, o qual impede que, em determinado lançamento, ele passe a adotar novo critério, uma vez que isso implicaria mudança na forma de aplicar a legislação, deixou-se de declarar a nulidade do julgamento de primeira instância “por economia processual” por se entender que o lançamento estaria correto ao adotar o lucro real como forma de apuração do IRPJ para o lançamento de ofício.
Após essa análise do acórdão de primeira instância, partiu-se para uma análise sobre as hipóteses de superação de nulidade tratadas no Decreto nº 70.235/72 (quando a decisão que decretar a nulidade for favorável, no mérito, ao sujeito passivo), na Lei nº 9.784/99 (e comparecimento do administrado, quanto à intimação falha) e do CPC (aproveitamento dos atos praticados sem prejuízo à defesa, quanto ao erro de forma do processo e se realizado de outro modo, o ato se realize alcançando sua finalidade).
De imediato, excluiu-se a hipótese tratada na Lei nº 9.784/99 em razão de não se tratar de falha na...
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