Da Ação Penal (Arts. 100 a 106)
| Autor | Francisco Dirceu Barros |
| Ocupação do Autor | Procurador-Geral de Justiça |
| Páginas | 523-553 |
Tratado Doutrinário de Direito Penal
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Arts. 100 a 106
1. Da ação penal
1.1. Conceito
Ação penal é o direito de, con gurada a infração
penal na análise do caso concreto, requerer ao poder
judiciário a aplicação da sanção penal com escopo
de concretizar o poder punitivo do Estado.
NOÇÕES PRÁTICAS
A ação penal é pública, salvo quando a lei, expres-
samente a declara privativa do ofendido.
A ação pública é promovida pelo Ministério Público,
dependendo, quando a lei o exige, de representação
do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
A ação de iniciativa privada é promovida, mediante
queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade
para representá-lo.
A ação de iniciativa privada pode se intentar nos
crimes de ação pública, se o Ministério Público não
oferece denúncia no prazo legal. É a chamada ação
privada subsidiária da pública.
No caso de morte do ofendido ou de ter sido
declarado ausente por decisão judicial, o direito de
oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
INDAGAÇÃO PRÁTICA
No caso de morte do ofendido pode o direito de
oferecer a queixa passar para o companheiro?
Resposta: Luiz Flávio Gomes defende que sim,
pois “onde está escrito cônjuge leia-se hoje também
companheiro ou companheira”.919
919 No mesmo sentido: GOMES, Luiz Flávio. Manuais para
Concursos e Graduação. Revista dos Tribunais, vol. 7,
p. 199.
POSIÇÃO DIVERGENTE
Tourinho também menciona: “E a companheira
do ofendido poderá exercer o direito de representa-
ção, na hipótese do § 1º do art. 24? Não. Este pa-
rágrafo fala em “cônjuge”, afastando, assim, como
preleciona Espínola Filho, qualquer ligação extrama-
trimonial.”
OBSERVAÇÃO PRÁTICA MUITO IMPORTANT E:
quando se trata de crimes contra os costumes,
a jurisprudência dominante, bem como o STF, têm
sido um tanto benevolentes no que diz respeito à
representação. Portanto, informa Tourinho:
O Direito pretoriano admite, tranquilamente,
possa ela ser feita por qualquer pessoa, desde que
responsável, pelo menos, “ligada por algum laço de
parentesco ou que a tenha sob dependência eco-
nômica”. Mais ainda: desde que não haja vontade
em sentido contrário dos legítimos representantes
legais da vítima, a jurisprudência admite a represen-
tação feita pela tia ou tio, pela avó, pela irmã e até
pelo amásio da mãe.
•Posição dominante do STJ 01: (...) a ação penal
cujo escopo é, precisamente, a apuração da verdade
real. (STJ – REsp. 290.705-SP – 5ª T. – Un.)
•Posição dominante do STJ 02: O Ministério
Público é o dominus litis da ação penal pública
(CF, art. 129, I). (STJ – HC 6.436-SP – 5ª T. – Un.,
p. 96).
DIVISÃO DA AÇÃO PENAL
A ação penal divide-se em:
Pública. O titular da ação penal pública é o Estado,
pertencendo a este o jus puniendi. Pode ser:
Capítulo 12
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a) condicionada à representação ou requisição;
b) incondicionada (não depende de nenhuma con-
dição).
Privada. A titularidade da ação penal pertence à
vítima ou a seu representante legal.
1.2. Condições da ação penal
1. Condições genéricas. Mesmas da ação civil.
Possibilidade jurídica do pedido. O Estado
somente pode pretender a punição de uma pessoa
se esta, efetivamente, praticar uma conduta prevista
na lei como infração penal (crime ou contravenção).
Legitimidade para agir. Somente o titular, cuja
proteção é pretendida, tem legitimidade para agir.
É a chamada legitimidade para causa (ad causam),
que é conferida ao Ministério Público nas ações pú-
blicas e ao ofendido ou ao seu representante legal
nas ações privadas.
Interesse de agir.
Mirabete defende que só há interesse de agir
no pedido idôneo, amparado em elementos que
convençam o Juiz de que há fundamentos para a
acusação.
Minha posição: na realidade, razão assiste aos
professores Luiz Flávio Gomes e Antonio García-
-Pablos de Molina:
Interesse signica necessidade, adequação e uti-
lidade do provimento jurisdicional. No âmbito penal,
o interesse de agir é inerente à ação penal (porque
sem intervenção do juízo jamais se aplica pena cri-
minal). Em cada caso concreto cabe ao Juiz exami-
nar, portanto, os aspectos pertinentes à adequação
do provimento solicitado e sua utilidade (para dirimir
o conito).920
A QUARTA CONDIÇÃO DA AÇÃO
Afrânio Silva Jardim arma existir, na ação penal,
uma quarta condição da ação:
A justa causa, ou seja, um suporte probatório mí-
nimo no qual se deve lastrear a acusação, tendo em
vista que a simples instauração do processo penal
já atinge o chamado status dignitatis do imputado.921
920 GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de.
Direito Penal – Parte Geral. vol. 2, São Paulo: RT, 2008, p. 906.
921 Direito Processual Penal – Estudos e Pareceres. Rio de
Janeiro: Forense, 1987, vol. 2, p. 70.
Destaque da reforma processual penal:
Minha posição: a reforma processual não incluiu
a justa causa como condição da ação penal e sim
como causa especial de rejeição da denúncia.
A Lei nº 11.719/2008 em seu art. 395 é bem claro:
A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I – for manifestamente inepta;
II – faltar pressuposto processual ou condição para o
exercício da ação penal; ou
III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Portanto, a justa causa liga-se à exigência do
suporte probatório mínimo para instalação da ação
penal, mas o STF tem reconhecido a ausência de
justa causa em mais duas hipóteses:
1ª hipótese: vericada a objetiva insignicância
jurídica do ato tido por delituoso, é de ser extinto
o processo da ação penal, por atipicidade do com-
portamento e consequente inexistência de justa
causa. Não se cogita de suspensão condicional do
processo, quando, à vista da atipicidade da conduta,
a denúncia já devia ter sido rejeitada. (STF – HC
88.393-1/RJ – 2ª T. RJ13-2007-C3)
2ª hipótese: denúncia carente de justa causa
quanto ao crime tributário, pois não precedeu
dainvestigaçãoscaladministrativa denitivaa
apuraraefetivasonegaçãoscal. Nesses crimes,
por serem materiais, é necessária a comprovação
do efetivo dano ao bem jurídico tutelado. A existênc ia
do crédito tributário é pressuposto para a caracte-
rização do crime contra a ordem tributária, não se
podendo admitir denúncia penal enquanto pendente
o efeito preclusivo da decisão denitiva em processo
administrativo. Precedentes. Habeas corpus conce-
dido. (STF – HC 89.983 – PR – 1ª T – p. 76.)
INDAGAÇÃO PRÁTICA
É possível em sede de habeas corpus a ale-
gação de falta de justa causa para a ação penal?
Resposta: Não. Segundo a posição dominante
do STF: A alegação de falta de justa causa para a
ação penal implica o exame do conjunto probatório,
o que não se admite em habeas corpus. A jurispru-
dência do Supremo Tribunal Federal rmou-se no
sentido de que não se tranca a ação penal quando
a conduta descrita na denúncia congura, em tese,
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