Da Culpabilidade (Arts. 26 a 28)

AutorFrancisco Dirceu Barros
Ocupação do AutorProcurador-Geral de Justiça
Páginas301-332
Tratado Doutrinário de Direito Penal
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Arts. 26 a 28
1. Noções práticas
Em várias passagens do Código Penal encon-
tramos as terminologias:
Exclusão de ilicitude ou antijuridicidade. O fato
é típico, mas não anti jurídico.
EXEMPLO PRÁTICO
Art. 23 do Código Penal: “Não há crime quando
o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade.”
Escusas absolutórias. Há fato típico, há fato
antijurídico, há culpabilidade, mas não há pena.
EXEMPLO PRÁTICO
Art. 181 do Código Penal: É isento de pena
quem comete qualquer dos crimes previstos neste
título, em prejuízo: I – do cônjuge, na constância da
sociedade conjugal.”
Extinção da punibilidade. Há fato típico, há fato
antijurídico, há culpabil idade, mas não há pena.
EXEMPLO PRÁTICO
Art. 107 do Código Penal: “Extingue-se a punibili-
dade: I – pela morte do agente.”
Inimputabilidade. O fato é típico e antijurídico,
mas não se pode atribuir culpabilidade. É a cha-
mada excludente de culpabilidade.
EXEMPLO PRÁTICO
Art. 26 do Código Penal: “É isento de pena o
agente que, por doença men tal ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender
o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.”
Antes de falarmos sobre as causas excludentes
da culpabilidade, é necessário sabermos o que se
entende por culpabilidade.
2. Culpabilidade
Conceito: culpabilidade, segundo Zaffaroni e
Pierangeli, é um conceito de caráter normativo, que
se funda em que o sujeito podia fazer algo distinto
do que fez, e que, nas circunstâncias, lhe era exigível
que o  zesse.506
RESUMO PRÁTICO
Culpabilidade é um juízo de reprovação (norma-
tivo) que recai sobre o autor “do fato”, quando este
tem condições de entender o caráter ilícito do fato
e pode agir em conformidade com o direito, porém,
opta por agir de forma diversa.
O agir com culpabilidade exige dois elementos:
a) entender o caráter ilícito do fato;
b) poder agir de forma diversa da proibida pela norma
penal.
Os dois elementos devem estar associados, porque
o agente, mesmo enten dendo o caráter ilícito do
fato, pode ser obrigado a agir em desconformidade
com o direito, como ocorre, por exemplo, com a coação
moral irresistível.
2.1. Posição da culpabilidade: crime versus
punibilidade
Saber se a culpabilidade é requisito do crime ou
um dos fundamentos da pena é a grande questão
que hoje divide a doutrina brasileira e mundial.
506 No mesmo sentido: ZAFFARONI, Eugenio Raúl;
PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro, Parte Geral. São Paulo: RT, 2007, p. 517.
Capítulo 4
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O debate é muito importante porque a solução
denirá os elementos do crime.
Em 1884, Von Liszt deniu o que a chamada
doutrina “moderna” hoje entende como dominante. A
culpabilidade é um dos requisitos do crime, portanto,
o crime é um fato típico, antijurídico e culpável.
Entendo, data venia, que há renomados autores
brasileiros confundindo “cul pabilidade” com “culpa”;
existe uma sensível diferença, a saber:
a) culpabilidade é juízo de reprovação que recai sobre
o agente do fato punível, portanto, pertence à puni-
bilidade, tornando-se um verdadeiro elo entre o
crime e a pena;
b) culpa é uma forma de conduta humana, portanto,
pertence à tipicidade.
Sendo a culpabilidade juízo de reprovação, todos
os elementos da culpabil idade estão fora do tipo penal.
RESUMO PRÁTICO
Posição da culpabilidade:
1ª posição: considera-se um dos elementos do cri-
me. (Posição dominante.)
2ª posição: considera-se pressuposto da aplica-
ção da pena.
3ª posição: culpabilidade é o elo que liga o crime
à pena. (É a minha posição, minoritária.)
INDAGAÇÃO PRÁTICA I
Agora cou superfácil responder a esta questão:
“Qual a posição sistemática da culpabilidade?”
INDAGAÇÃO PRÁTICA II
Leia com atenção esta questão:
O menor de 18 comete crime?
Resposta: Há divergência doutrinária.
1ª posição: para os que defendem que a culpa-
bilidade é um dos elementos do crime, o menor não
pratica crime. (Posição dominante.)
2ª posição: para os que defendem que a culpa-
bilidade é pressuposto da apli cação da pena ou que
culpabilidade é o elo que liga o crime à pena, o menor
pratica crime.
2.2. Culpabilidade do fato versus culpabili-
dade do autor
a) Culpabilidade do autor (também chamada de
culpabilidade de caráter, de personalidade e de
condição de vida).
Baseada no temerário “direito penal do autor”,
que legalizou as temerosas atrocidades provocadas
pelo nazismo, a teoria arma que o agente ativo res-
ponde pelo que é, e não pelo que fez. Um exemplo
de culpabilidade do autor é a contravenção de “vadia-
gem” (art. 59 da LCP), ou seja, o agente ativo paga
por ser vadio, e não pelo que fez, algo totalmente
incompatível com a constituição cidadã que instituiu
o Estado Democrático de Direito.
O interessante é que no Brasil se o agente ativo
for condenado por vadiagem haverá presunção de
periculosidade (art. 14, inciso II, da LCP). É com cer-
teza a instituição da culpabilidade pela condição de
vida. Segundo Pierangeli, a teoria da culpabilidade
pela condição de vida defen dida pelo antigo código pe-
nal alemão agravava a pena para os “delin quentes
habituais perigosos” (§ 20), bem como servia para
fundamentar a culpabilidade pelos delitos decorrentes
da culpa inconsciente.
b) Culpabilidade do fato (também denominada
culpabilidade de ato).
O agente ativo responde pelo que praticou, ou
seja, pelo que fez e não pelo que é. Hoje, é pacíco
na doutrina brasileira que a culpabilidade é do fato.
Arma o amigo Pierangeli que:
Por culpabilidade de ato, ou de fato, entende-se
que o que se reprova no homem é a sua ação, na
medida de sua possibilidade de autodeterminação
envolvido numa situação concreta. Em resumo, a
culpabilidade de ato é a reprovabilidade por aquilo
que o ser humano fez, que constitui a grande maioria
das doutrinas pátria e estrangeira.
Culpabilidade pela conduta da vida: a visão da
culpabilidade pela condição da vida (inserta nas
cláusulas da “cegueira jurídica” ou “inimizade com
o direito”) foi inaugurada por Mezger e introduziu no
direito a possibilidade de condenação do agente não
por aquilo que ele fez, mas por aquilo que ele é,
derivando um discutível direito penal do autor.
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INDAGAÇÃO PRÁTICA
Agora cou superfácil responder a esta questão:
O que se entende por culpabilidade pela condição
de vida?
2.3. A importância da culpabilidade
A culpabilidade exerce três grandes importantes
funções no direito penal.
Primeira função: aqui temos uma grande diver-
gência.
1ª posição: a culpabilidade é um dos elementos
do fato típico. (Posição majoritária.)
2ª posição: a culpabilidade é um dos fundamentos
da pena. (Minha posição.)
Segunda função: a culpabilidade é o limite da
pena, pois, como aprendemos no capítulo do concurso
de pessoas, “quem, de qualquer modo, concorre
para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabil idade”.
Terceira função: a culpabilidade é o fator de
graduação da pena. Aprendere mos no capítulo da
xação da pena que o Juiz, atendendo à culpabili-
dade, e a outros requisitos, estabelecerá, conforme
seja necessário o suciente para reprovação e pre-
venção do crime.
INDAGAÇÃO PRÁTICA
Agora cou superfácil responder a esta questão:
Qual é a tripla função da culpabilidade?
2.3.1. Conteúdo material da materialidade
A maior discussão, no entanto, reside em saber
qual seria o fundamento ou o conteúdo material da
culpabilidade. A mais clássica doutrina apoia-se na
capacidade de liberdade do ser humano (ele pode
sofrer o juízo de reprovação da culpabilidade porque
tem liberdade e capacidade de decisão).507
INDAGAÇÃO PRÁTICA
Agora cou superfácil responder a questão: “Qual
o conteúdo material da culpabilidade?”
507 No mesmo sentido: Gomes. Luiz Flávio, Direito Penal,
Parte Geral, vol. 7, São Paulo: RT, p. 570.
3. Teorias da culpabilidade
3.1. Teoria psicológica da culpabilidade
Comentando a teoria psicológica da culpabilida-
de, adverte Miguel Reale Júnior:508
As duas espécies de relacionamento psíquico
entre o autor e o fato, o dolo e a culpa, cam reu-
nidas em um único conceito: são espécies que se
diferenciam pela qualidade daquele relacionamento,
pela diversa intensidade na relação entre o autor e
o fato delituoso.
RESUMO PRÁTICO I
Para a teoria psicológica, culpabilidade é o liame
psicológico que vincula o agente ativo ao fato, tal
vínculo ocorre por meio do dolo ou da culpa.
Segundo Rogério Sanches, para essa teoria, a
culpabilidade é a relação psíquica entre autor e o
resultado, na forma de dolo e culpa. Culpabilidade
se confunde com dolo e culpa, sendo seu único
pressuposto a imputabilidade.
3.1.1. Posição do dolo e da culpa na teoria
psicológica da culpabilidade
Conforme ensinam Luiz Flávio Gomes e Antonio
García-Pablos de Molina509, “dolo e culpa, segundo
a concepção psicológica, são as duas espécies de
culpabilidade; eles esgotam, assim, o conteúdo da
culpabilidade; é “a” culpabilidade. A culpabilidade
psicológica, assim, compreende o estudo do dolo e
da culpa, que são duas espécies”.
RESUMO PRÁTICO II
Note que nesta teoria o dolo e a culpa pertencem
à culpabilidade.
3.1.2. Elementos da teoria psicológica da
culpabilidade
A teoria psicológica da culpabilidade é formada
por dois elementos:
a) imputabilidade;
b) dolo ou culpa;
508 Teoria do Delito, São Paulo: RT, 1998, p. 122.
509 GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de.
Direito Penal - Parte Geral, v. 2, p. 547.
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