Da defesa preliminar
| Author | João Carvalho de Matos |
| Pages | 581-639 |
PRÁTICA E TEORIA DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL581
Capítulo XIV
DA DEFESA PRELIMINAR
Com a redação do Art. 396-A, redação dada pela Lei 11.719/2008,
publicada no DOU de 23.06.2008, que entrou em vigor 60 (sessenta) dias
após a data publicação, desaparece a chamada Defesa Prévia, prevista no,
então, Art. 395, que era no prazo de 3 (três) dias.
Que, na maioria das vezes, a defesa não adentrava ao mérito; valia-
se, da oportunidade, apenas para apresentar o rol de testemunhas, reque-
rer diligências etc.
Do atual Art. 396-A, extrai-se:
“Na resposta , o acusado poderá argüir preliminares e alegar
tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justifica-
ções e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intima-
ção, quando necessário.
§ 1º A exceção será processada em apartado, nos termos dos
artigos 95 a 112 deste Código.
§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o
acusado, citado, não constituir defensor, o Juiz nomeará defensor
para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. A
defesa, tanto na apresentação da preliminar (resposta), como no
término da instrução, sustentação oral, pelo prazo de 20 minutos,
prorrogável, por mais 10 minutos, após o Ministério Público.”
JOÃO CARVALHO DE MATOS
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A defesa terá de estar preparada para fundamentar sua tese: Na
resposta, bem como, no final da instrução, oralmente ou através de me-
morial, se assim, optar o Juiz.
Devendo na resposta, bem como na sustentação oral, ou memorial,
ancorando-se num dos fundamentos, como:
I - Defesas que negam:
a) Negativa do fato
b) Negativa da autoria
II - Defesas que dirimem:
a) Irresponsabilidade por menoridade, art. 27, CP
b) Irresponsabilidade por insanidade, art. 26, CP
c) Irresponsabilidade por embriaguez completa , não procurada,
III - Defesas que discriminam:
a) Tentativa impossível, art. 17, CP
b) Tentativa com desistência eficaz, art. 15, CP
c) Erro de fato (putativo) art. 20, CP
d) Coação irresistível, art. 22, CP
e) Obediência hierárquica, art. 22, CP
IV - Defesas que justificam:
a) Estado de necessidade ,art. 23, I
b) Legitima defesa, art. 23, II
c) Estrito cumprimento de dever legal, art. 23, III
d) Exercício regular de direito, art. 23, III
IV - Defesas que atenuam:
a) Irresponsabilidade transitória, art. 26, par. Único , CP
b) Violenta emoção (somente nos arts. 129 e 121, este, só como
tese no plenário do Júri – homicídio privilegiado)
PRÁTICA E TEORIA DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL583
c) Relevante social ou moral (idem)
d) Desclassificações diversas
V - Defesas fundamentais:
Diante da peça acusatória, denúncia ou queixa, deve-se analisar a
conduta do agente com o texto da Lei Penal e verificar se estão presentes
os três elementos para a caracterização do crime.
Faltando um deles, não há crime a punir.
Quais são esses três elementos?
a) Antijuridicidade: Principio da legalidade, isto é, não há lei que
defina a conduta como criminosa.
b) Tipicidade: o fato não é típico, isto é, não se enquadra na Lei que
defina a conduta como criminosa .
c) Culpabilidade: (dolo ou culpa, o fato não é culpável, por falta de
elemento subjetivo, isto é, somente, seria culpável se houvesse culpa ou
dolo na ação do agente.
A defesa inicial, de forma completa: já atacando o mérito, já ocorria
nos crimes praticados por funcionários públicos, art. 514, CPP e, também,
nos crimes de tóxicos.
Exceções
Ainda, por ocasião da defesa prévia, o defensor poderá levantar
uma exceção, dentre as abaixo relacionadas, que poderá protelar ou até
mesmo colocar um ponto final no processo:
a) suspeição;
b) incompetência do juízo;
c) litispendência;
d) ilegitimidade das partes;
e) coisa julgada.
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