Da prescrição e da eficácia do decisório

AutorCalil Simão
Ocupação do AutorDoutorando em Direito pela Universidade de Coimbra (PT). Mestre em Direito
Páginas855-873

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91 Da prescrição

A Lei de Improbidade Administrativa estabelece em seu art. 23 a prescrição da ação de improbidade, em cumprimento ao determinado pelo § 5º do art. 37 da CF, no sentido de que: “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. O termo prescricional retira a possibilidade de aplicação das sanções previstas na legislação.

Inicialmente ela foi regulada de duas formas. Uma para os detentores de mandato eletivo, cargos em comissão e funções de confiança (LIA, art. 23, I), e outra para os cargos efetivos ou empregos (LIA, art. 23, II). Posteriormente a Lei nº 13.019/14 acrescentou mais uma situação de prescrição.

Atualmente temos 3 (três) situações, reguladas pela lei, envolvendo a prescrição (LIA, art. 23):

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei.

Gostaríamos, desde o início, de alertar o leitor que a prescrição prevista pelo art. 23 é do direito de propor a ação de improbidade administrativa e exigir as respectivas sanções. Assim sendo, é totalmente diferente da prescrição das infrações disciplinares e com ela pode ser discrepante, sem que isso importe em vício de inconstitucionalidade, até porque a competência para definir a matéria é da União (CF, art. 22, I). Desse modo, apenas se aplica o prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego, por expressa delegação legal1443.

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É bom frisar que o termo prescricional diz respeito à função estatal em que o sujeito cometeu o ilícito administrativo. O mandato1444, cargo, emprego ou função previstos pelo dispositivo são aqueles cujo exercício deu ensejo ao ato ímprobo que se imputa. Consequentemente, o termo a quo da prescrição se inicia com o afastamento da função pública que tal sujeito exercia quando da suposta conduta ímproba1445.

Salutar tal posicionamento do início da contagem, tendo em vista que, estando o agente público ainda investido na função em que praticou a conduta ímproba, poderia ocultar esse fato até eventual prescrição. O argumento de que a previsão do termo a quo prescricional relaciona-se com a influência do agente na apuração dos fatos não nos parece acertada. Na verdade, o início do termo prescricional relaciona-se com a camuflagem, isto é, com a descoberta do ilícito, e não com sua apuração, que se encontra, inclusive, acautelada pela medida específica de afastamento temporário prevista no par. ún. do art. 20 da LIA (supra, nº 73).

Findo o exercício do mandato, cargo ou função de confiança, inicia-se a contagem para o termo prescricional. Porém, ela não se inicia no caso de reeleição1446, muito embora se trate de um novo mandato, e não de prorrogação do primeiro. O agente político reeleito toma posse no novo mandato perante o Presidente da Casa Legislativa, assinando novo termo de exercício. O que temos, com a espécie de reeleição adotada, é a possibilidade de mandatos sucessivos e não de prorrogação do anterior. E sucessivo significa o que vem depois ou posteriormente.

Há na doutrina quem sustente que na hipótese de reeleição haveria uma unicidade do vínculo. É uma interpretação parecida com o que se convencionou chamar de unicidade de contrato de trabalho (CLT, art. 453)1447. A unicidade deve estar prevista em lei, não podendo nascer de mera sugestão interpretativa, pois é uma situação restritiva de direito e, como tal, não escapa do princípio da legalidade (CF, art. 5º, II).

A questão do reeleito é complicada, mas, como afirmamos, a previsão do termo prescricional partiu da ideia de que, desligado da função pública, não poderia mais ocultar suposto ato de improbidade administrativa. Quando a pessoa volta a ocupar a mesma função, esse fato pode, sem sombra de dúvidas, materializar-se.

Outra, portanto, não poderia ser a conclusão senão pelo início do termo prescricional do desligamento da função em que foi reeleito. Contudo, a questão

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não é de unicidade porque esse conceito parte da caracterização de uma ruptura do exercício de trabalho. Ora, só se une o que foi rompido. No caso do reeleito, o exercício de suas funções não é interrompido, mesmo quando se encontra tomando posse no segundo mandato.

Não há término de exercício das atividades, mas uma continuidade com o segundo mandato. O exercício das funções não se interrompe. Não ocorreu o término de exercício, como deseja o inc. I do art. 23 da LIA, pois ele pressupõe um afastamento da função pública.

Por outro lado, quanto há alteração de cargo comissionado ou de função de confiança, muito embora o agente continue prestando serviço à Administração Pública, há ruptura do contrato de trabalho anterior com definições de um novo, com diferentes atividades a serem desempenhadas, bem como diferentes locais de exercício.

Essa diferença nos faz concluir que, se o comissionado foi nomeado para outro cargo em comissão – por exemplo, de Secretário da Saúde para Secretário de Educação –, o termo de início do lapso prescricional é do ato de exoneração ou da nova nomeação1448, e não do término do exercício deste último cargo comissionado (Secretário da Educação), no caso de ato ímprobo cometido no exercício do antigo cargo (Secretário de Saúde). Ou, ainda: de Diretor de Ensino para Secretário de Esportes, ou de cargo em comissão para cargo efetivo.

Não se pode sustentar uma continuidade de exercício ou unicidade nesses casos, porque os vínculos de trabalho são distintos. As atividades se interrompem, e a cada mudança de função passa o agente ao exercício de uma atividade diferente.

O que importa, segundo se extrai da mens legis, é o término do exercício das atividades públicas em que desenvolveu a conduta ímproba. Exercício é desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança (Lei nº 8.112/90, art. 15). Ele é fato concreto.

A norma não exige o efetivo exercício, assim considerados os momentos em que o agente público está praticando os atos pertinentes à materialização das funções que lhe são atribuídas. Basta que ele ainda esteja no exercício do cargo público ou da função de confiança em que se praticou a conduta ímproba, para não iniciar a contagem para o termo prescricional1449.

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Enfim, o “término do exercício” significa o momento em que o agente público encerra as suas atividades definitivamente1450, em determinado mandato (administrativo ou político), cargo, função ou emprego efetivo ou comissionado, desvinculando-se (rompimento do vínculo de trabalho).

Com relação aos cargos efetivos ou empregos públicos, o termo prescricional é, segundo a LIA, aquele previsto no Estatuto dos Funcionários Públicos de cada ente federal. Mas os empregados públicos estão submetidos ao regime estatutário, no que tange ao prazo de prescrição? Sim. Embora esses agentes públicos mantenham vínculo regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a LIA estabeleceu, expressamente, que o prazo prescricional, nesse caso, é aquele previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público.

O critério adotado leva em conta a autonomia política dos entes federados, no tocante às regras referentes ao seu pessoal (CF, arts. 25, 29 e 32). Dessa autonomia retiram-se as competências de “auto-organização, de autogoverno e de auto--administração”1451. Com muita propriedade, Michel Temer ensina que a “autonomia política é a capacidade conferida a certos entes para: a) legislarem sobre b) negócios seus c) por meio de autoridades próprias”1452.

Nessa linha de ideias, averba o professor Hely Lopes Meirelles que: “as normas estatutárias federais não se aplicam aos servidores estaduais ou municipais, nem às do Estado-membro se estendem aos funcionários do Município”1453. Essa proibição decorre da competência privativa que cada um tem para elaborar o regime jurídico de seus servidores. Sobre o tema, conclui o mesmo autor ser inadmissível a extensão das normas estatutárias federais ou estaduais aos servidores municipais1454.

Por regime jurídico devem ser entendidas as disposições sobre as condições de acesso aos cargos, empregos ou funções públicas, de caráter efetivo, em comissão ou de confiança, os direitos e deveres dos servidores, as promoções e respectivos critérios, o sistema remuneratório, as penalidades e a forma de sua aplicação, bem como os prazos prescricionais, o processo administrativo e as normas de aposentadoria, entre outras1455.

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A capacidade da entidade estatal município para organizar o seu pessoal e seus serviços é plena, conforme se extrai dos arts. 29 e 30 da CF1456. O mesmo acontece com o Estado-membro e Distrito Federal (CF, arts. 25 e 32).

Não é possível, diante desses fatos, aplicar o prazo prescricional previsto no Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União por analogia, devendo ser analisada a legislação específica de cada entidade federativa. Nada impede essa legislação de estabelecer como prazo o previsto no Estatuto Federal.

O início da contagem do prazo prescricional...

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