Das penas

AutorFrancisco Dirceu Barros - Antônio Fernando Cintra
Ocupação do AutorMestre em Direito, Promotor de Justiça Criminal e Eleitoral, Doutrinador e especialista em Direito Penal e Processo Penal - Advogado criminalista há vinte e nove anos. Procurador do Estado, pós-graduado em Direito Público, escritor com sete o livros lançados
Páginas149-335

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CAPÍTULO I Das espécies de pena

Art. 32. As penas são:

· Vide art. 5º, XLV, XLVI, XLVII, XLVIII, XLIX, L e LXVII, CF.

· Vide art. 5º, Dec.-Lei 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais).

· Vide Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal).

I - privativas de liberdade;

II - restritivas de direitos;

III - de multa.

· Vide art. 6º, §§ 3º a 5º, Lei 4.898/1965 (Abuso de Autoridade).

1. Explicação didática

1.1. Os tipos e o conceito de pena

As penas são:

a) privativas de liberdade;

b) restritivas de direitos;

c) de multa.

Conceito de pena: Tem-se definido a pena como uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, por meio da ação penal, ao autor de uma infração, como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico.

Assim, podemos afirmar que pena é a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico, previsto em lei e aplicado pelos órgãos judiciários, contra quem praticou um ilícito penal.

Em seu sentido filosófico, a pena tem sido definida como um castigo a ser suportado pelo indivíduo causador de um mal a seu próximo ou à sociedade. Do ponto de vista jurídico-penal, a acepção é a mesma: pena é castigo, é reprimenda ao indivíduo que agiu com culpa, violando uma norma de conduta estabelecida pelo Estado, representante dos interesses da coletividade ou de suas classes sociais. Podemos defini-la como uma medida de caráter repressivo, consistente na privação de determinado bem jurídico, aplicada pelo Estado contra o autor de uma infração penal. A pena criminal pode privar o indivíduo de sua liberdade física (prisão), de seu patrimônio (multa) ou de outros bens jurídicos (direito de exercer uma atividade ou profissão etc.).

Fragoso ensinava que, além do caráter aflitivo, a pena moderna objetiva também a recuperação moral e social do condenado. Na prática, a ressocialização dificilmente é alcançada, pois, no caso da prisão, sua aplicação tem funcionado, em geral, como "realimentadora do próprio sistema penitenciário".

1.2. Fundamentos da pena

Há primordialmente seis fundamentos para a existência da pena:

a) denúncia, fazendo com que a sociedade desa-prove a prática do crime;

b) dissuasão, desaconselhando as pessoas de um modo geral e, particularmente, o próprio criminoso à prática delitiva;

c) incapacitação, protegendo a sociedade do criminoso, retirando-o de circulação;

d) reabilitação, reeducando o ofensor da lei penal;

e) reparação, trazendo alguma recompensa à vítima;

f) retribuição, dando ao condenado uma pena proporcional ao delito cometido.

1.3. As características da pena

- Legalidade (previsão em lei).

Inderrogabilidade (uma vez transitada em julgado, deve ser executada).

Proporcionalidade (a sanção deve ser proporcional à infração).

Personalíssima (não passa para os sucessores do condenado)

CF, art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

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1.4. Classificação das penas:

As penas se classificam em:

a) privativas de liberdade (Exemplo didático: reclusão e detenção);

b) restritivas de direito (Exemplo didático: prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana);

c) pecuniárias (Exemplo didático: multa);

d) alternativas.

A Constituição Federal dispõe, em seu art. 5º,

XLVI, que:

A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade. b) perda de bens. c) multa. d) prestação social alternativa. e) suspensão ou interdição de direitos.

1.5. A pena de morte

A Constituição Federal dispõe, em seu art. 5º, XLVII, que:

Não haverá penas:

a) De morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX.

b) De caráter perpétuo.

c) De trabalhos forçados.

d) De banimento.

e) Cruéis.

Assim, em caso de guerra, é admissível a pena de morte no Brasil.

Observação didática: Não pode haver emenda à Constituição para instituir a pena de morte no Brasil, porque o direito à vida é uma cláusula pétrea (veja art. 60, § 4º, da Constituição Federal).

1.6. Teorias da pena

a) Teoria absoluta ou da retribuição: a finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo mesmo criminoso, pelo mal injusto previsto no ordenamento jurídico.

b) Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção: a pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime. A prevenção é especial, porque a pena objetiva a segregação social do criminoso, como meio de impedi-lo de voltar a delinquir.

c) Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória: a pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva.

1.7. Princípio da retribuição e da prevenção

Enfoca a pena como malum passionis propter malum actionis; ela é essencialmente uma privação de bens que se impõe como retribuição ao fato cometido. A essência retributiva da pena postula-se em relação de proporcionalidade entre a gravidade do fato cometido e a gravidade da punição (a gravidade do fato depende do conteúdo da ilicitude).

Promove a segurança jurídica, prevenindo condutas futuras infratoras, cumprindo uma função asseguradora, mediante a prevenção. A prevenção de futuros comportamentos criminais é realizada através de duas estratégias: da prevenção geral e da prevenção especial. Para uns, a prevenção realiza-se mediante a retribuição, como exemplo, dirigindo-se a todos os integrantes da comunidade jurídica; já, para outros, a prevenção deve ser especial, procurando incidir a pena sobre seu autor, a fim de que aprenda a conviver, sem realizar condutas que perturbem a tranquilidade social.

1.8. Sistemas penitenciários

  1. Sistema filadélfico (1790). Defendia o completo isolamento celular.

  2. Sistema auburniano (1818). Baseava-se no trabalho coletivo, sob a regra do silêncio absoluto.

  3. Sistema progressivo. Modelo inglês, dividido em quatro períodos:

    1. isolamento celular diurno e noturno;

    2. isolamento celular noturno, e trabalho diurno em comum;

    3. período intermediário, com o trabalho ao ar livre em estabelecimentos especiais;

    4. liberdade condicional.

  4. Reformatórios. Instituições prisionais destinadas, principalmente, aos adolescentes e jovens adultos infratores.

    Os estabelecimentos penais são:

    a) Penitenciária. Destina-se ao condenado à pena de reclusão em regime fechado, construída em local afastado do centro urbano, alojando o condenado em cela individual com área mínima de seis metros

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    quadrados, contendo dormitório, aparelho sanitário e lavatório, com salubridade, isolação e condicionamento térmico.

    b) Colônia agrícola, industrial ou similar. Destina-se ao cumprimento da pena em regime semiaberto, podendo o apenado ser alojado em compartimento coletivo, obedecidos os requisitos da seleção adequada e o limite da capacidade máxima, para os fins de individualização da pena.

    c) Casa do albergado. Destina-se ao cumprimento da pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana, devendo ficar situada no centro urbano, ausentes obstáculos físicos contra a fuga, possuir local próprio para cursos e palestras e orientação dos condenados.

    d) Centro de observação. É o local onde serão realizados os exames gerais, cujos resultados deverão ser encaminhados à Comissão Técnica de Classificação. Pode ser uma unidade autônoma ou um anexo a estabelecimento penal, onde serão realizadas as pesquisas criminológicas.

    e) Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

    Destina-se aos inimputáveis e semi-imputáveis, sendo obrigatória a realização do exame psiquiátrico e dos demais exames para o tratamento dos internados. O tratamento ambulatorial será nele realizado ou em outro local com dependência médica adequada.

    f) Cadeia pública. Destina-se ao recolhimento de presos provisórios, localizado próximo ao centro urbano e dotado de cela individual com área mínima de seis metros quadrados. Também ficarão alojados os sujeitos à prisão civil decorrente de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.

    1.9. A medida de segurança e a pena

    A medida de segurança não se trata de uma sanção aplicada pelo Estado, com a finalidade de preservar a segurança social, em razão da periculosidade do agente. Em sentido contrário, argumentando se tratar, sim, de uma sanção, é a lição de Mirabete:

    A medida de segurança não deixa de ser uma sanção penal e, embora mantenha semelhança com a pena, diminuindo um bem jurídico, visa precipuamente à prevenção, no sentido de preservar a sociedade da ação de delinquentes terríveis ou de pessoas portadoras de deficiências psíquicas e de submetê-los a tratamento curativo.

    1.10. Outras diferenças entre penas e medidas de segurança

    Diferem ainda as medidas de segurança das penas, nos seguintes casos:

    a) as medidas de segurança são indeterminadas no tempo, findando somente com o fim da periculosidade. A pena é determinada;

    b) as medidas de segurança são aplicáveis aos inimputáveis (periculosidade presumida);

    c) a pena é aplicada ao imputável e, em nenhuma hipótese, pode ser presumida.

    2. As espécies de pena na ótica do STF:

    · Pena de morte e de caráter perpétuo. Impossibilidade O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (HC 82.959, Relator o Ministro Marco Aurélio). Ao fazê-lo, esta colenda Corte entendeu violada a garantia constitucional da...

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