Decisão Monocrática do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL (Processo 0040087-68.2016.8.08.0024), 23/10/2018

Número do processo0040087-68.2016.8.08.0024
Data23 Outubro 2018
Data de publicação30 Outubro 2018
Classe processualRemessa Necessária

Cuida-se de remessa necessária por meio da qual o MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença de fls. 138/142 que, em sede de mandado de segurança impetrado contra suposto ato coator perpetrado pela Diretora do Instituto Estadual de Meio Ambiente e Recursos - IEMA, concedeu a segurança, para determinar o reconhecimento como de efetivo serviço o lapso no qual a impetrante se afastou em razão de licença-maternidade, considerando, ainda, válida a avaliação de desempenho individual para fins de promoção.

Não houve interposição de recurso voluntário.

Pois bem. Após percuciente análise dos autos, verifica-se que matéria controvertida está sedimentada neste Tribunal, motivo pelo qual decido monocraticamente, na forma do inciso IV do art. 932 do Código de Processo Civil/2015 e da Súmula nº 568 do STJ1.

Ao que se depreende, cinge-se a controvérsia em verificar, a legalidade da exclusão da impetrante de processo de promoção, em razão de suposta inobservância do art. 6º da Lei Complementar Estadual de n.º 640/2012, segundo o qual, para fins de contagem do período de dez meses de efetivo exercício, não se considera o tempo fictício de afastamento, in verbis:

Art. 6º Somente será considerada, para fins de promoção por seleção, a avaliação de desempenho individual do servidor que estiver efetivamente exercendo as atribuições do cargo efetivo, ou do cargo em comissão ou função gratificada a que refere o artigo 2º, por um período mínimo de dez meses, no ano base de avaliação, não sendo considerado os períodos de afastamento que a lei fictamente estabelece como de efetivo exercício.

§ 1º Será considerado ano base de avaliação o período de doze meses que antecede ao mês de avaliação.

§ 2º Para o primeiro ciclo promocional, que ocorrerá no ano de 2013, não será exigida a observância do período mínimo de dez meses a que se refere o caput deste artigo.

Lado outro, o art. 166 da Lei Complementar de n.º 46/94 estabelece as hipóteses de afastamento que são consideradas como de efetivo exercício, ex vi:

Art. 166 São considerados como de efetivo exercício, salvo nos casos expressamente definidos em norma específica, os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de:

I - férias;

II - exercício em órgãos de outro Poder ou em autarquias e fundações públicas, do próprio Estado;

III - freqüência a curso de formação inicial e participação em programa de treinamento regularmente instituído;

IV - desempenho de mandato eletivo federal, estadual e municipal;

V - abonos previstos nos arts. 30 e 32;

VI - licenças;

a) por gestação, adoção, lactação e paternidade;

b) por motivo de acidente em serviço ou doença profissional;

c) por convocação para o serviço militar obrigatório;

d) para atividade política, quando remunerada;

e) para desempenho de mandato classista;

VII - deslocamento para nova sede, conforme previsto no art. 36;

VIII - participação em competição desportiva oficial ou convocação para integrar representação desportiva, no país ou no exterior, conforme dispuser o regulamento;

IX - participação em congressos e outros certames culturais, técnicos e científicos;

X - cumprimento de missão de interesse de serviço;

XI - freqüência a curso de aperfeiçoamento, atualização ou especialização que se relacione com as atribuições do cargo efetivo de que seja titular;

XII - convênio em que o Estado se comprometa a participar com pessoal;

XIII - interregno entre a exoneração de um cargo, dispensa ou rescisão de contrato com órgão público estadual e o exercício em outro cargo público também estadual, quando o interregno se constituir de dias não úteis;

XIV - afastamento preventivo, se inocentado a final;

XV - férias-prêmio;

XVI - prisão por ordem judicial, quando vier a ser considerado inocente.

De início, registre-se que o Superior Tribunal de Justiça perfilha do entendimento de que não cabe ao regulamento, ou a qualquer norma infralegal, criar restrições ao gozo dos direitos sociais, mediante interpretação que afronte a razoabilidade e resulte em redução da intelecção conferida ao termo efetivo exercício:

ADMINISTRATIVO. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. AFASTAMENTO PARA PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE DOUTORADO. DIREITO A FÉRIAS E 1/3. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança em que se objetiva assegurar o direito à percepção das férias com as consequentes vantagens pecuniárias, enquanto permanecer afastado para participação em curso de pós-graduação stricto sensu no país, na modalidade doutorado. 2. O STJ, em tema idêntico, decidiu que faz jus o servidor às férias nos períodos correspondentes ao afastamento para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país ou de licença para capacitação, até porque tais períodos são considerados como de efetivo exercício, nos termos do art. 102, IV e VIII, e, da Lei n. 8.112/90. 3. Não cabe ao regulamento, ou a qualquer norma infralegal, criar restrições ao gozo dos direitos sociais, mediante interpretação que afronte a razoabilidade e resulte na redução da intelecção conferida ao termo "efetivo exercício". (REsp 1370581/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013) 4. É parte legítima para integrar o polo passivo de mandado de segurança a autoridade que efetivamente pratica o ato apontado como ilegal. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1377925/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013)

Nessa esteira, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem sólida orientação segundo a qual ato infralegal é inapto a desconsiderar períodos de afastamento estipulados como de efetivo exercício pela Lei de Regência dos Servidores:

Direito administrativo. Magistério. Participação no processo de avaliação para fins de promoção por mérito. Vedação regulamentar em virtude de ausências por licenças e afastamentos considerados por lei como de efetivo exercício. LC nº 1.097/09. Decreto nº 55.217/09. Inadmissibilidade. Segurança concedida. Recursos improvidos. (TJ-SP - APL: 00325997620138260053 SP 0032599-76.2013.8.26.0053, Relator: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, Data de Julgamento: 23/03/2015, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/03/2015)

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - PROFESSOR ESTADUAL - Processo de Avaliação 2013 com o fim de promoção - Lei Complementar 1.097/2009 e Decreto Estadual 55.217/09 Docentes que foram impedidos de participar do processo de avaliação, em decorrência da falta de assiduidade - Pretensão inicial voltada ao reconhecimento de que os impetrantes preencheram o requisito da assiduidade, viabilizando-se, portanto, sua participação no Processo de Promoção de 2013 - Possibilidade - Fruição de licença-prêmio e faltas abonadas que devem ser consideradas como de efetivo exercício, consoante...

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