Decisão Monocrática Nº 0301122-07.2018.8.24.0064 do Segunda Câmara de Direito Público, 19-12-2019
| Número do processo | 0301122-07.2018.8.24.0064 |
| Data | 19 Dezembro 2019 |
| Tribunal de Origem | São José |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Apelação / Remessa Necessária n. 0301122-07.2018.8.24.0064, de São José
Apelante : Município de São José
Proc. Município : Mario Antonio Vieira (OAB: 17422/SC)
Apelado : Frei Luca Pacioli - Contabilidade & Assessoria Ltda - Me
Advogado : Fernando Roberto Telini Franco de Paula (OAB: 15727/SC)
Apelado : Diretor da Diretoria de Fiscalização de Tributos da Secretaria da Receita de São José
Relator: Des. Francisco Oliveira Neto
DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA
1. Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de São José contra sentença proferida nos autos do "mandado de segurança com pedido liminar" impetrado por Frei Luca Pacioli - Contabilidade & Assessoria Ltda - Me contra ato praticado pelo Diretor da Diretoria de Fiscalização de Tributos da Secretaria da Receita de São José, que concedeu a ordem para assegurar o recolhimento do ISS em valor fixo, nos seguintes termos:
"À vista do exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil e na Lei n. 12.016/2009, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por Frei Luca Pacioli - Contabilidade & Assessoria Ltda - Me contra ato coator praticado por Diretor da Diretoria de Fiscalização de Tributos da Secretaria da Receita de São José, ambos qualificados nos autos, para:
A) DECLARAR o direito de recolher o ISS no ano calendário de 2018 sob a sistemática de valor fixo prevista no art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto--+Lei n. 406/68 e no art. 18, § 22-A, da Lei Complementar n. 123/06;
B) DETERMINAR que a autoridade coatora libere a emissão das guias do ISS-fixo referentes ao ano-calendário de 2018, cujo pagamento deve ser feito com os valores depositados nos autos pela parte impetrante.
Com o valor do tributo, levante-se o numerário em favor da Fazenda Público e, havendo saldo remanescente, deve ser devolvido ao impetrante, mediante alvará.
Oficie-se à autoridade coatora, na forma da lei.
Findo o prazo do recurso voluntário, submeta-se ao reexame do Egrégio Tribunal de Justiça (art. 14, §1º da Lei n. 12.016/09).
Sem custas (LCE 156/97), tampouco honorários (art. 25 da Lei 12.016/09).
P. R. I.
Após o trânsito em julgado, arquive-se" (fls. 238/243).
Em suas razões recursais, o Município arguiu a inexistência de direito líquido e certo, ao argumento de que a pretensão do impetrante de efetuar o pagamento do ISS por alíquota fixa estava previsto nos arts. 267 e 268 da Lei Complementar Municipal n. 21/05 (Código Tributário Municipal), os quais foram revogados.
Asseverou que a partir da vigência do art. 8º da Lei Complementar Municipal n. 80/17, o ISS a ser recolhido pelos contabilistas e sociedades contabilistas está sujeito à tributação por meio das alíquotas constantes no rol de atividades tributadas no Município de São José ou, no caso do contribuinte ser optante do Simples Nacional, com base nas alíquotas variáveis do Anexo III da Lei Complementar n. 123/06.
Afirmou que a lei municipal foi alterada para se adequar à legislação federal, visto que a Lei Complementar n. 157/16 introduziu o art. 8º-A à Lei Complementar n. 116/03, a qual vedou a aplicação de uma alíquota inferior a 2% sobre o preço do serviço. Alegou que não há prova de que os serviços são prestados de modo pessoal e com responsabilidade própria, conforme conceito definido no art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei n. 406/68, não estando descaracterizado o seu cunho empresarial. Consignou que o município detém autonomia para definir a forma de tributação do ISS em valor fixou ou variável. Prequestionou os dispositivos de lei e da Constituição Federal sobre o tema (fls. 258/300).
Foram ofertadas as contrarrazões, oportunidade em que o apelado arguiu inovação recursal quanto à tese envolvendo eventual ausência de responsabilidade pessoal do contribuinte e, no mérito, a impossibilidade de revogação da tributação fixa do ISS outorgada aos escritórios contábeis (fls. 304/313).
Ascenderam os autos a este Tribunal, tendo sido a mim distribuídos (fls. 322/323).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Procurador Plínio Cesar Moreira, deixou de opinar sobre o mérito (fls. 328/329).
2. Aprecio o feito com fundamento no art. 932, inciso IV, do CPC/15 c/c art. 132, inciso XV, do RITJSC.
3. De início, ressalta-se que a sentença prolatada na presente demanda está sujeita ao duplo grau de jurisdição, uma vez que a decisão concessiva da ordem em mandado de segurança enseja a remessa necessária, por força do art. 14, § 1º da Lei n. 12.016/09.
4. Inicialmente, não se verifica inovação recursal quanto à suposta falta de prova da responsabilidade pessoal dos profissionais contabilistas, uma vez que a sentença abordou a questão ao tratar do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68.
Desse modo, deverão ser "objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado", a teor do art. 1.013, § 1º, do CPC/15.
5. O voto, antecipe-se, é no sentido de negar provimento ao recurso interposto e à remessa.
Segundo dispõe o art. 1º da Lei n. 12.016/09, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
O direito líquido e certo, portanto, é aquele que está expresso na norma legal e vem acompanhado de todos os requisitos necessários ao seu reconhecimento e exercício no ato da impetração, por prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos, justamente porque no mandado de segurança não há instrução probatória.
Cinge-se a discussão acerca da admissibilidade ou não do recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS) em valor fixo por Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), que atua na prestação de serviços de Contabilidade.
Cumpre registrar que o ISS é regulamentado pela LC n. 116/03 e o o Decreto-Lei n. 406/68, o qual dispõe em seu artigo 9º, § 1º e § 3º, que:
"Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
[...]
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
[...]
25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres"
Como visto, o DL n. 406/68 estabelece que, quando o serviço de contabilidade for prestado por sociedades, a alíquota ainda poderá ser fixa ou variável, como também que o tributo deverá ser calculado tendo em conta a "natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho".
Nota-se que referida norma "abrangerá os serviços de médico, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonodiólogo, protético, médico veterinário, contabilidade, agente da propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, dentista, economista e psicólogo. Os preceitos estabeleceram uma diferenciação na carga tributária (minorada) para serviços prestados por profissionais liberais (estabelecidos individualmente, ou agrupados em sociedades civis), em que se tem considerado basicamente um valor tributário determinado (tantas unidades fiscais), independentemente do volume de receitas (preços) que auferem em razão de suas atividades. A exigência de ISS segundo um valor previamente estipulado não guarda consonância com a estrutura das normas de incidência, uma vez que a base de cálculo está fundamentada no princípio da capacidade contributiva, atrelado aos princípios da isonomia e da vedação do confisco" (MELO, José Eduardo Soares de. Curso de Direito Tributário. Dialética: São Paulo, 2010, p. 577 - grifou-se).
Especificamente em relação à legislação do Município de São José, as Câmaras de Direito Público deste Tribunal já apreciaram diversos feitos idênticos, oportunidade em que firmaram diretrizes para o reconhecimento das hipóteses em que seria possível o recolhimento do ISS com base em valor fixo.
A esse respeito, destaca-se o bem lançado parecer do Procurador Basílio Elias De Caro que analisou o tema de forma perspicaz e que tem sido utilizado como razão de decidir pelos eminentes pares, nos seguintes termos:
"'[...] o primeiro ponto de enfrentamento diz respeito ao preenchimento dos requisitos para a obtenção do direito ao recolhimento do ISS em valor fixo. Esse direito foi previsto em favor dos profissionais autônomos e das sociedades de profissionais que atuem com responsabilidade pessoal, ficando afastadas as sociedades de caráter empresarial.
De acordo com Kiyoshi Harada, 'A chamada tributação por alíquotas fixas, tributo fixo, seria a expressão mais adequada, veio à luz para dispensar um tratamento tributário diferenciado em relação aos profissionais autônomos e às sociedades de profissionais liberais. Nessas hipóteses, o imposto terá um valor fixo, não podendo incidir sobre o preço do serviço prestado, em razão do escopo político-social levado em conta pelo legislador nacional, fato que, por si só, retira o caráter de privilégio injustificado' (ISS - A chamada tributação por alíquotas fixas. Disponível em
Na...
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