Decisão Monocrática Nº 5054232-27.2021.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 28-02-2023

Número do processo5054232-27.2021.8.24.0023
Data28 Fevereiro 2023
Tribunal de OrigemTribunal de Justiça de Santa Catarina
ÓrgãoTerceira Câmara de Direito Público
Classe processualApelação
Tipo de documentoDecisão Monocrática









Apelação Nº 5054232-27.2021.8.24.0023/SC



APELANTE: ENGEPLUS TELECOM LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: ENGEPLUS TELECOM LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)


DESPACHO/DECISÃO


Engeplus Telecom Ltda., com base nos arts. 1.022 a 1.026 do Código de Processo Civil, opôs embargos de declaração alegando existência de omissão quanto à análise de dispositivos próprios a ensejar a ascensão dos recursos excepcionais, quais sejam: artigo 155, §2°, I e III, da CF; - artigo 19, inciso II, alínea "a", da Lei 10.297/96; - artigo 26, inciso II, alínea "a", do Decreto 2.870/2001 (RICMS/SC); - artigo 10, VII, da Lei 7.783/89.
Após fluir "in albis" o prazo para o oferecimento da contrarrazões, os autos vieram conclusos.
DECIDO.
Não se pode olvidar que o cabimento dos embargos de declaração, ainda que para fim de prequestionamento de dispositivos constitucionais ou infraconstitucionais, se submete à existência de algum dos vícios indicados no art. 1.022 e seu parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, que assim dispõem:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material;
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.
Cabe à parte embargante indicar, na petição dos embargos de declaração, quais os vícios de que padece o pronunciamento judicial embargado (art. 1.023 do CPC/15).
A propósito, são pertinentes as considerações do Professor Rodrigo Mazzei acerca das hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios:
"Os embargos de declaração não possuem fundamentação livre, pois possuem rol legal (fechado) quanto às matérias que podem ser veiculadas (obscuridade, contradição, omissão e erro material). Por tal passo, os embargos de declaração devem ser tratados como recurso de fundamentação vinculada, com vínculo de limitação não só para o recorrente, mas também para o Estado-juiz, como receptor do recurso de devolutividade restrita. Coerente com a natureza vinculada, o art. 1.023 exige que o embargante indique o ponto ou questão que esteja contaminada com erro, obscuridade, contradição e/ou omissão, sendo tal exigência elemento formal para o conhecimento dos embargos de declaração." (WAMBIER, Tereza Arruda Alvim et allii (Org.). Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 2532).
O Professor Rodrigo Mazzei também esclarece o que se deva entender por obscuridade, contradição, omissão e erro material:
"A obscuridade revela a qualidade do texto que é de difícil (senão de impossível) compreensão. Está, em regra, presente no discurso dúbio, passível de variante interpretação, em virtude da falta de elementos textuais que o organize e lhe confira harmonia interpretativa. É, de forma sucinta, conceito que se opõe à clareza, revelando-se obscuro todo ato judicial que, diante da falta de coesão, não permite segura (e única) interpretação. A obscuridade, em regra, surge de dois modos distintos: (a) quando não se entende perfeitamente o que o julgado decidiu; ou (b) quando a fala do Estado-Juiz comporta interpretações distintas e logicamente possíveis, criando hesitação em se saber o que de fato foi decidido, diante de possibilidade diversas."
"A contradição atacável pelos embargos de declaração é marcada pelo antagonismo de proposições, ou seja, em premissas impossíveis de se manterem unidas. Por tal passo, haverá contradição quando dentro da decisão forem encontradas premissas inconciliáveis entre si, uma capaz de superar a outra."
"(...) será considerada omissão para efeito dos embargos de declaração a não análise de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento. (...) A omissão também será vislumbrada nas hipóteses em que o pedido é julgado sem análise (total ou parcial) dos fundamentos trazidos pelas partes ou quando, embora tenha examinado toda a fundamentação, o julgador deixa de resolver a questão na parte dispositiva."
"O erro material se configura quando fica claro que o ato judicial contém falha de expressão escrita. É o uso de palavras e/ou algarismos que não representam as ideias do julgador que comete deslize nos plasmar destas para o ato judicial". (WAMBIER, Tereza Arruda Alvim et allii (Org.). Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 2527-2530 - destaques apostos).
O Superior Tribunal de Justiça, acerca do assunto, tem orientado:
"2. Os embargos de declaração, ainda que manejados para fins de prequestionamento, são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de obscuridade, contradição ou omissão, nos ditames do art. 535, I e II, do CPC/1973, bem como para sanar a ocorrência de erro material, o que não se verifica na espécie. 3. Embargos de declaração rejeitados (STJ - EDcl no AgRg no REsp 1.461.012/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 27/5/2016).
Sob essas premissas, examinam-se os embargos de declaração opostos.
Os embargos de declaração devem ser rejeitados.
Afirma o embargante que a decisão vergastada é omissa porque deixou de se manifestar sobre dispositivos próprios a ensejar a ascensão dos recursos excepcionais, quais sejam: artigo 155, §2°, I e III, da CF; - artigo 19, inciso II, alínea "a", da Lei 10.297/96; - artigo 26, inciso II, alínea "a", do Decreto 2.870/2001 (RICMS/SC); - artigo 10, VII, da Lei 7.783/89.
Todavia, o cabimento dos embargos de declaração, mesmo para fim de prequestionamento de dispositivos legais ou constitucionais, também se submete à existência de algum dos vícios indicados no art. 1022, incisos I e II, do Código de Processo Civil (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e erro material). Esse recurso, por outro lado, não é meio hábil ao reexame da causa.
Efetivamente, os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão da matéria já analisada na decisão embargada, com a finalidade de adequar o julgado ao entendimento do embargante, porque tal recurso é inadequado. Falta, portanto, um dos pressupostos gerais de admissibilidade dos embargos declaratórios, que é a adequação recursal.
O não acolhimento dos embargos declaratórios em virtude da inexistência de qualquer de seus pressupostos específicos (art. 1022, do Código de Processo Civil) não acarreta qualquer violação ao disposto no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal de 1988.
Não fora isso, somente a título de ilustração, a respeito da matéria restou bem claro na decisão embargada o seguinte (Evento 10):
"A Constituição Federal autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituir impostos sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (arts. 145, inciso I, e 155, inciso II, com a redação dada pela EC n. 3, de 17/3/1993).
"Dentre as mercadorias tributáveis está a energia elétrica, o que se evidencia claramente no art. 155, § 3º da Carta Magna ("à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do 'caput' deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País"); e também no art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal, que trata da responsabilidade das empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou substitutos tributários, e da base de cálculo do ICMS incidente sobre tal mercadoria.
"O Convênio n. 66/88, publicado no Diário Oficial da União de 16/12/1988, firmado pelos Estados e pelo Distrito Federal com base no art. 34, § 8º, do ADCT da Constituição Federal, para disciplinar a instituição e a exação do ICMS, contemplou essa circunstância, ao estabelecer no art. 19 que "a base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor".
"Essas disposições foram reproduzidas no art. 22 e seu parágrafo único, da Lei Estadual n. 7.547, de 27/1/1989, que instituiu o ICMS no Estado de Santa Catarina.
"A Lei Complementar n. 87, de 13/9/1996, em substituição ao Convênio n. 66/88, também menciona a energia como mercadoria sobre cuja circulação incide ICMS, como, por exemplo, nos arts. 2º, inciso I, 9º, inciso II, 12, inciso XII, 13, inciso VIII, e 33, inciso II.
"De igual forma, a Lei Estadual n. 10.297, de 26/12/1996, faz referência, em diversos artigos, sobre a tributação de operações com energia elétrica.
"Indubitável, pois, a incidência de ICMS sobre operações de circulação de energia elétrica, passa-se ao estudo do tema posto nesta ação, que é o da alíquota aplicada às empresas, com distinção em relação a consumidores residenciais.
"Considerando que a alíquota máxima do ICMS sobre operações com energia elétrica é de 25% (vinte e cinco por cento), ficando reservada a alíquota de 12% somente aos casos de consumo domiciliar até os primeiros 150 Kw, e de consumidor rural até 500 Kw, a empresa consumidora demandante impetrou o presente mandado de segurança dizendo-se amparada pelo art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal (art. 131, inciso III, da CE), segundo o qual o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços", aliado ao fato...

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