Decisão Monocrática Nº 5101159-51.2021.8.24.0023 do Quarta Câmara de Direito Público, 11-11-2022

Número do processo5101159-51.2021.8.24.0023
Data11 Novembro 2022
Tribunal de OrigemTribunal de Justiça de Santa Catarina
ÓrgãoQuarta Câmara de Direito Público
Classe processualApelação
Tipo de documentoDecisão Monocrática
Apelação Nº 5101159-51.2021.8.24.0023/SC

APELANTE: DINAMICA TRANSPORTES E REPRESENTACAO COMERCIAL LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)

DESPACHO/DECISÃO

Na comarca de origem, travaram embate as partes, resultando desfecho agora fustigado em recurso.

Irresignado, Dinamica Transportes e Representação Comercial Ltda objetiva a reforma do decisum, articulando argumentos que julga aplicáveis ao caso prático.

Oportunizadas contrarrazões.

Desnecessária a intervenção do Ministério Público nos termos dos artigos 127 da Constituição Federal e 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

O art. 932, IV e V, do CPC reporta hipóteses de julgamento unipessoal quando o dissenso alçado ao Pretório condiz com precedentes oriundos das Cortes Superiores ou até mesmo de posicionamentos estampados em súmula, ou entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas, tanto quanto em assunção de competência.

Essa previsão foi adrede lançada no Regimento Interno de nossa Corte, no seu art. 132, que entre outras vertentes congregou também a possibilidade do julgamento monocrático exsurgir a partir "jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça".

Tais endossos propiciam o enfrentamento imediato da celeuma, dispensando a formação do colegiado, pois o caso prático condiz com o amplamente sedimentado no Supremo Tribunal Federal pela égide do Tema n. 745.

O reclamo, em breve cotejo, cinge-se à inconstitucionalidade da alíquota do Imposto sobre Mercadoria e Serviços (ICMS), fixada no patamar de 25% pela Lei Estadual 10.297/96.

De partida, destaco que o Supremo Tribunal Federal já analisou a controvérsia discutida na presente demanda e firmou, por meio do Recurso Extraordinário n. 714.139/SC, a consecutiva tese jurídica vinculante:

Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços (Tema 745, STF).

Não se desconhece que este Sodalício há muito tempo vinha entendendo pela legalidade da cobrança no patamar estipulado na legislação estadual (alíquota de 25%). Inclusive, o paradigma destacado alhures é oriundo de um julgado desta colenda Câmara de Direito Público, de relatoria do saudoso Desembargador José Volpato de Souza, que assim decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA DE ICMS (25%). ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE, EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO (ART. 155 § 2º, III). INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. "A Constituição Federal dispõe que o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços" (art. 155, § 2º, III - grifei). Diferentemente, no caso do IPI a CF determina que "será seletivo, em função da essencialidade do produto" (art. 153, § 3º, I, da CF - grifei). Não há dúvida de que o legislador estadual não pode simplesmente desconsiderar a norma prevista no art. 155, § 2º, III, da CF, por conta da potestatividade inerente à expressão "poderá ser seletivo". No entanto, há que reconhecer que é determinação que dá ao legislador margem mais ampla de decisão que a expressão "deverá ser seletivo", reservada apenas ao IPI. Essa constatação restringe a atuação do Judiciário a hipóteses inequívocas de violação do Princípio da Seletividade, que não é o caso dos autos. Para que o pleito formulado pelo impetrante pudesse ser apreciado pelo Judiciário, seria necessário que, por algum meio de prova, o interessado demonstrasse peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional. Mais: essa prova, no caso do Mandado de Segurança, deveria ser pré-constituída. A seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação. Embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e dos serviços de comunicação, a violação da seletividade não ficou demonstrada" (RMS 28.227/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin). (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011.017834-5, da Capital, rel. José Volpato de Souza, Quarta Câmara de Direito Público, j. 08-03-2012).

Todavia, a despeito da argumentação trazida à baila e do novo posicionamento firmado pela Corte Suprema de Justiça, adianto que o reclamo não comporta provimento e a sentença deve ser mantida tal como lançada.

Isso porque, embora a superveniente alteração do entendimento pelo Supremo Tribunal Federal, os efeitos da decisão foram modulados. Em sessão ocorrida no dia 18-12-2021, a Corte Constitucional determinou que o Tema 745 deverá ser aplicado tão somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 5-2-2021.

Conforme extrai-se da publicação no Diário de Justiça Eletrônico n. 1/2022, datado de 7-1-2022 (p. 62-63):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 714.139 (654) ORIGEM : RE - 20110178345000100 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROCED. :SANTA CATARINA RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO

[...]

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Roberto Barroso. Foi fixada a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". Por fim, quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, o julgamento foi suspenso para colheita, em assentada posterior, dos votos dos demais ministros. Plenário, Sessão Virtual de 12.11.2021 a 22.11.2021.

Decisão: Em continuidade de julgamento no tocante à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 26.11.2021 a 3.12.2021.

Decisão: Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021.

À vista disso, verifico que a demanda sub examine foi protocolada em 7-12-2021 e não se enquadra na hipótese modulada pela Corte Constitucional, sendo, ainda que por motivos diversos, imperiosa a manutenção do decisum objurgado.

De mais a mais, situação jurígena semelhante foi apreciada recentemente pela Terceira Câmara de Direito Público na apelação cível n. 5013750-37.2021.8.24.0023, de relatoria do eminente Desembargador Jaime Ramos:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA PARA EMPRESAS. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA MÁXIMA (25%). PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DA LEGALIDADE, DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE RESPEITADOS PELA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DESTE TRIBUNAL NESSE SENTIDO ATÉ O JULGAMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 714.139/SC, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745), OCORRIDO EM 17/02/2021, EM QUE SE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS (25%) SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES DESTINADOS A EMPRESAS, DEVENDO SER APLICADA A ALÍQUOTA GERAL DE 17%. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NA SESSÃO DE 18/12/2021 PARA QUE A TESE JURÍDICA SEJA APLICADA SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021, CONSIDERADO COMO DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO. IMPETRAÇÃO DO PRESENTE "MANDAMUS" EM 09/02/2021. INAPLICABILIDADE DO TEMA 745/STF AO CASO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA, EMBORA POR MOTIVO DIVERSO. RECURSO DESPROVIDO. Este Tribunal vinha entendendo que, não obstante grande parte da doutrina sustente a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica fornecida a empresas, sob o fundamento de que é mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade; a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola os princípios constitucionais da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88); da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF); nem da legalidade e a isonomia geral ou tributária (arts. 5º, "caput", e 150, incisos I e II, da CF), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for...

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