Decisões liminares e tutela do divórcio
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DECISÕES LIMINARES
E TUTELA DO DIVÓRCIO
Ao iniciar um capítulo voltado ao direito processual, deve-se fazer um resgate
de propósito. O que se quer buscar, nesta obra, é uma técnica processual adequada
para permitir a efetiva tutela do direito material ao divórcio como direito potestativo.
Em termos processuais, pretende-se defender o cabimento de medida que defira o
divórcio em decisão proferida antes da citação e de manifestação do cônjuge. Para
tanto, em primeiro lugar, será necessário revisitar a relação entre técnica processual
e tutela de direitos. Esta proposição teórica fornecerá os fundamentos necessários
para justificar a construção de uma solução processual que atenda às necessidades
do direito material.
Em seguida, neste capítulo, investigam-se as hipóteses legais típicas em que
o magistrado pode decidir de modo liminar. Em outras palavras, é saber em que
oportunidades pode o juiz decidir sem o exercício do contraditório. Assim, serão
examinadas as técnicas de tutela provisória (tutela de urgência e de evidência), o
julgamento antecipado parcial de mérito, o julgamento liminar de improcedência
e as hipóteses de liminares dos procedimentos especiais. Cada um desses conceitos
pode contribuir, em alguma medida, para a compreensão da decretação do divórcio
liminar.
3.1 TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELA DE DIREITOS
Este tópico, ao mesmo tempo em que lança as bases para a construção do tema
em análise, também reflete as premissas pelas quais se concebe o direito processual.
O título do tópico tem, de fato, o objetivo de remeter a discussão ao pensamento de
Luiz Guilherme Marinoni, especialmente nas teses formuladas em Técnica Proces-
sual e Tutela dos Direitos1, cuja primeira edição foi publicada em 2004. É a partir
dessa exposição e da proposta teórica de processualistas que dialogam com essa
visão que o item é concebido.
Segundo Marinoni, no Estado Constitucional o processo deve ser estruturado
de acordo com as necessidades do direito material, além de ter de ser compreen-
1. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2020.
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DIVÓRCIO LIMINAR • Marília Pedroso Xaviere WilliaM soaresPugliese
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dido, pelo juiz, como instrumento capaz de dar proteção às situações carentes de
tutela.2 Essa é a ideia central defendida pela proposta teórica que relaciona técnica
processual à tutela dos direitos. Trata-se de visão contemporânea e inédita, tendo
em vista que o processo, nas visões passadas, não era visto como um componente
da realização dos direitos. Hodiernamente, a ação deve ser vista como direito funda-
mental e como direito à tutela de direitos. Isso altera a perspectiva de interpretação
do direito processual.
É preciso, neste momento, tratar propriamente dos direitos fundamentais.
Vale, porém, uma breve retomada. O Estado Constitucional é marcado pela rigi-
dez da Constituição, pela eficácia plena das suas normas, pela função unificadora
da Constituição, pela subordinação da lei às normas constitucionais e pelo papel
interpretativo da Constituição sobre todo o Direito. Os direitos fundamentais são
o principal resultado dessa opção teórica e refletem a escolha dos Estados por um
grupo de direitos que servem tanto para o controle das atividades do Poder Público,
quanto para conferir à sociedade meios imprescindíveis ao seu desenvolvimento,
a proteger os direitos de um particular contra o outro (a Administração Pública ou
outro particular) e para estruturar vias para que o cidadão possa participar de forma
direta na reivindicação dos seus direitos. Esses direitos podem assumir as feições de
direitos a prestações, direitos à proteção ou defesa, e direitos à participação.3
Os direitos fundamentais recebem essa qualificação porque repercutem sobre a
estrutura básica do Estado e da sociedade. A fundamentalidade significa, em síntese,
a opção prévia do Estado pela imprescindibilidade e pela necessária observância
de tais direitos.4 Esses direitos têm aplicação imediata e não podem ser removidos,
pois são cláusulas pétreas. O ideal, inclusive, é que sejam atendidos na máxima
perspectiva possível.
A doutrina costuma afirmar que os direitos fundamentais se conformam a partir
de dois critérios.5 De um lado, há o critério formal, pelo qual todo direito previsto
sob o Título II, da Constituição brasileira, deve ser considerado fundamental. No
entanto, a relação dos arts. 5º e seguintes não é exclusiva, de modo que outros direi-
tos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição podem ser
considerados fundamentais, o que revela um critério material. Note-se, portanto,
que a própria configuração dos direitos fundamentais é, por si só, um conceito que
depende de interpretação.
2. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2020. p. 26.
3. CHUEIRI, Vera Karam de et al. Fundamentos de direito constitucional. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 329.
4. ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas características. Revista de Direito Consti-
tucional e Internacional, São Paulo, v. 30, p. 146-158, 2000.
5. VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. Coimbra:
Almedina, 2017.
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