A declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da cofins e do pis e a necessidade da reavaliação procedimental da modulação

AutorMantovanni Colares Cavalcante
Ocupação do AutorDoutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Mestre pela Universidade Federal do Ceará - UFC/CE.Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual ? IBDP. Professor de Direito Processual - UFC/CE. Professor Conferencista do IBET. Juiz de Direito de Vara da Fazenda Pública
Páginas847-866
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A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA
COFINS E DO PIS E A NECESSIDADE DA REAVALIAÇÃO
PROCEDIMENTAL DA MODULAÇÃO
Mantovanni Colares Cavalcante1
“Tome um pouco de vinho”, disse a Lebre de Março num tom
animador. Alice correu os olhos pela mesa toda, mas ali não ha-
via nada além de chá. “Não vejo nenhum vinho”, observou. “Não
há nenhum”, confirmou a Lebre de Março. “Então não foi muito
polido de sua parte me oferecer”, irritou-se Alice. “Não foi mui-
to polido da sua parte sentar-se sem ser convidada”, retrucou a
Lebre de Março. “Não sabia que a mesa era sua”, declarou Alice;
“está posta para muito mais do que três pessoas”.
(Alice: Aventuras de Alice no País das Maravilhas; & Através do
Espelho. Lewis Carrol. Tradução Maria Luiza X. de A. Borges. 2.
ed. Rio de Janeiro : Zahar, 2013. p. 54)
1. E no vazio deixado pelos processualistas, os consti-
tucionalistas monopolizaram o estudo do controle
de constitucionalidade
1. Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Mestre pela
Universidade Federal do Ceará - UFC/CE.Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual – IBDP. Professor de Direito Processual - UFC/CE. Professor Conferencis-
ta do IBET. Juiz de Direito de Vara da Fazenda Pública.
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IBET - INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
Os processualistas abandonaram o estudo do controle de
constitucionalidade no Brasil; e essa desídia por parte dos teó-
ricos do direito processual, arrisco-me a dizer, foi uma das cau-
sas geradoras da atual insegurança jurídica em se cuidando
de modulação dos efeitos no controle de constitucionalidade.
A propósito, no final dos já distantes anos 1950, Miguel
Reale considerou excessiva a preocupação de Alfredo Buzaid
em “amoldar às claves da processualística civil uma técnica
de cunho eminentemente político, como é o da chamada ‘ação
de inconstitucionalidade’”2, referindo-se à obra por ele pre-
faciada. Em tal passagem do livro, portanto, já se evidencia-
va o incômodo por se ter o controle de constitucionalidade
nos domínios do direito processual. Os processualistas não
se aperceberam da gravidade daquela afirmação, verdadei-
ro prenúncio de uma futura apropriação doutrinária do tema
por parte dos constitucionalistas. De fato, nas décadas seguin-
tes, o controle de constitucionalidade sumiu dos escaninhos
do direito processual.
Esse detalhe, aparentemente irrelevante, em conjunto
com outras circunstâncias, levou o controle de constitucio-
nalidade no Brasil a se emaranhar num novelo de confusas
tramas quanto à definição dos elementos que integram essa
modalidade de jurisdição, chegando-se ao ápice de se desta-
car no próprio Plenário do Supremo Tribunal Federal uma
verdadeira irracionalidade do modelo, com destaque para a
modulação3. Um dos aspectos dessa irracionalidade, a meu
sentir, consiste em considerar a modulação verdadeiro ato
isolado e posterior ao julgamento elaborado pelo Supremo
Tribunal Federal no controle de constitucionalidade, sem
2. Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. São
Paulo: Saraiva, 1958. pp. 13-14.
3. Essas foram as palavras utilizadas pelo Ministro Gilmar Mendes, durante o julga-
mento do RE 718.874, em 30 de março deste ano, ao salientar a irracionalidade do
modelo do controle de constitucionalidade, lembrando naquela ocasião o pensa-
mento de Eduardo García de Enterría, jurista espanhol, para quem a modulação
seria um falsete.

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