Estado democrático de direito e direito do trabalho: a terceirização sob o enfoque do princípio da proporcionalidade
| Autor | Moisés Nepomuceno Carvalho |
| Páginas | 88-133 |
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Não é compatível com a dignidade humana que um ser humano seja tratado como mero objeto.2
A partir da falência da teoria positivista do direito, orquestrada pelas atrocidades promovidas pelos regimes nazifascistas da Segunda Grande Guerra, abriu-se espaço para um debate mais amplo sobre o sentido do direito, reaproximando-o da moral e impactando, sobremaneira, o direito constitucional.
Sob essa nova ótica, promoveu-se uma releitura dos princípios e valores que devem reger uma sociedade livre, democrática e plural, reaproximando o cidadão de sua dignidade, enquanto intrínseca condição humana a reger as relações sociais, tanto na esfera pública quanto privada.
O Direito do Trabalho não ficou imune às interferências dessa nova corrente, numa tentativa constante de restabelecer as condições para o pleno
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desenvolvimento económico, mas acompanhado de efetiva valorização do trabalho como instrumento para tanto, o que, aliás, é uma das preocupações da Organização Internacional do Trabalho - OIT desde sua criação pelo Tratado de Versalhes.
Sob a vigência do Estado Democrático de Direito aflorou a teoria neoconstitucionalista, que pode ser entendida como um tipo de Estado de Direito, fundado no constitucionalismo pós-moderno; como uma teoria do Direito, guiada pelo pós-positivismo; ou como um arcabouço ideológico que dá suporte a uma forma de organização política, baseada em um constitucionalismo de viés fraternal e solidário (SANCHÍS, 2001, p. 204).
Comparativamente, podem-se estabelecer algumas distinções entre esse movimento e seu antecessor, o constitucionalismo moderno. Enquanto neste se evidencia a hierarquia entre as normas e uma clara tentativa de limitação de poderes, naquele procura-se estabelecer uma hierarquia não apenas formal, mas também axiológica, em busca da concretização dos direitos fundamentais.
Resta evidenciado, assim, o marco histórico do neoconstitucionalismo, com o surgimento de Estados Democráticos de Direito fundados em Diplomas Políticos concebidos a partir da Segunda Grande Guerra e inspirados em processos de redemocratização conduzidos com ampla participação da sociedade civil.
Destaca-se, também, o marco filosófico desse novel movimento constitucionalista, em compasso com o pós-positivismo, pelo qual se objetiva o reconhecimento e afirmação dos direitos fundamentais, com a (re)introdução de princípios axiologicos que fomentaram a reaproximaçao do direito com a ética e a moral, com significativa retomada das teorias da argumentação jurídica, enquanto técnica interpretativa de um sistema jurídico fundado nos princípios constitucionais.
Aliás, o marco teórico desse movimento se revela na atribuição de força normativa à Constituição, bem como de sua supremacia, principalmente no tocante ao processo de constitucionalização do direito, amparado na nova dogmática de hermenêutica constitucional, pela qual todos os ramos do direito passam a extrair do diploma constitucional seus fundamentos de legitimidade.
Cumpre expor, com suporte em SANCHÍS (2001, p. 201 a 205) e até por uma questão metodológica, as duas tradições que influenciaram o modelo de Estado Constitucional de Direito: a europeia e a estadunidense. Naquela, guiada pelos valores da Revolução Francesa, a Constituição é um texto jurídico supremo, que limita a ação política futura, com primazia
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do Poder Legislativo como representativo da vontade geral, na medida em que encarna a soberania popular.
Já na tradição estadunidense, a Constituição é a "regra do jogo", pela qual se estabelece um pacto de mínimos em prol da autonomia individual, atribuindo-se primazia ao Poder Judiciário, com significativa limitação do poder político pelo ideal do poder constituinte originário, o povo.
Ao reunir elementos dessas duas tradições, algumas Constituições, segundo SANCHÍS (2001, p. 203), se transformam em uma Carta Política "transformadora que pretende condicionar de modo importante as decisões da maioria, mas cujo protagonismo fundamental não corresponde ao legislador, senão aos juizes".
Assumindo a centralidade do sistema jurídico, a Constituição é norma dotada de imperatividade e superioridade, com carga axiológica que se espraia por todo o ordenamento, numa concretização de valores que procura estabelecer um mínimo constitucional, democrático e, ao mesmo tempo, civilizatório.
O absolutismo legislativo, ainda enviesado por critérios técnico-formais positivistas, passa a ser questionado, abrindo-se espaço para sua mitigação, em um processo pelo qual a lei, enquanto vontade do legislador, vincula o Estado-juiz, mas propicia, igualmente, uma ampla liberdade interpretativa desse último, cujo protagonismo tem gerado fervoroso debate em torno do ativismojudicial3.
A deterioração das condições de racionalidade legislativa, baseada na abstração e generalização, passa a ser questionada, favorecendo a revitalização das fontes sociais do direito a partir das ações da própria sociedade civil organizada, a qual, por intermédio de novos sujeitos coletivos, passa a identificar os quadros de anomia, ao mesmo tempo em que propõe a regulamentação mais apropriada para ditas situações.
Para tanto, leva-se em conta a realidade e as experiências compartilhadas por seus integrantes, oportunizando um espaço público de alta intensidade participativa, potencializado pelos princípios e valores regentes do Estado Democrático de Direito, o que favorece a sedimentação de um espaço público que transcende a esfera pública, agora entendida como mera área de influência direta do Estado.
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Dessa forma, a pluralidade de valores que regem as relações sociais, tanto públicas quanto privadas, poderá, não raras vezes, acarretara colisão de princípios constitucionais, o que, não obstante sua aparente contradição, é o que justifica o método hermenêutico guiado pela argumentação jurídica, pelo qual se procura, a partir da técnica da ponderação, adequar a consecução de direitos e liberdades, com significativa preocupação em se (re)afirmar a dignidade humana enquanto intrínseca condição do ser humano.
Fundamenta-se, assim, uma cultura expansionista dos direitos fundamentais, entre os quais se inserem os direitos sociotrabalhistas, guiada pelo marco do Estado Democrático de Direito, que propiciou uma nova cultura constitucional, cuja abordagem se dará no tópico seguinte.
Os conceitos de Estado Democrático de Direito e a repercussão de seus princípios e valores fundantes na consecução da dignidade humana assumem especial importância na dinâmica institucional do Estado, suas políticas públicas e iniciativas legislativas, influenciando, portanto, todas as ações de governo.
Pessoalmente, entende-se por Estado Democrático de Direito a constituição e organização do Estado sob a égide de valores e princípios que não só resguardem os direitos e garantias do cidadão, mas, sobretudo, que efetivamente reconheçam como legítima a formulação, no seio mesmo da sociedade, por meio de um processo participativo autêntico, de novos direitos, em consonância com o seu valor fundamental: a dignidade da pessoa humana.
Corroboram esse entendimento as seguintes colocações:
1a)"(...) Para a realização da democracia nessa dimensão mais profunda, impõe-se ao Estado não apenas o respeito aos direitos individuais, mas igualmente a promoção de outros direitos fundamentais, de conteúdo social, necessários ao estabelecimento de patamares mínimos de igualdade material, sem a qual não existe vida digna nem é possível o desfrute efetivo da liberdade." (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional
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contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 63 e 64).
2a) "(...) o conceito de Estado Democrático não é um conceito formal, técnico, em que se dispõe um conjunto de regras relativas à escolha dos dirigentes políticos. A democracia, pelo contrário, é algo dinâmico, em constante aperfeiçoamento, sendo válido dizer que nunca foi plenamente alcançada. (...) no Estado Democrático importa saber a que normas o Estado e o próprio cidadão estão submetidos. Portanto, no entendimento de Estado Democrático deve ser levado em conta o perseguir certos fins, guiando-se por certos valores (...)" (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 225 e 226).
3a) "É um tipo de Estado que tende a realizar a síntese do processo contraditório do mundo contemporâneo, superando o Estado capitalista para configurar um Estado promotor da justiça social que o personalismo e o monismo político das democracias populares, sob o influxo do socialismo real, não foram capazes de construir." (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 120).
Tendo em vista os conceitos expostos acima, percebe-se a retomada da centralidade do ser humano nas ações e projetos desenvolvidos pelo Estado e pela própria sociedade civil organizada, de forma que a atuação estatal e a consecução de políticas públicas devem ser pensadas sob esse enfoque.
A democracia se torna, assim, um instrumento de organização da sociedade, com a emergência de...
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