Los derechos sociales en la Constitución de Colombia ante el criterio de sostenibilidad fiscal

AutorLuis Ernesto Vargas Silva
Páginas478-490

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1. Introducción

Por desgracia, señalar a las sociedades latinoamericanas de ser profundamente desiguales es un dato que se tornó definitorio de nuestros modelos estatales. La intolerable concentración del ingreso concurre con otros múltiples factores como causas para que millones en nuestra región se vean sumidos en la pobreza y en la exclusión. Nada provechoso podría derivarse de esa situación, salvo una sola cosa: el compromiso de las jurisdicciones latinoamericanas en la defensa, desde las constituciones, de los derechos sociales.

Es viable afirmar que salvo algunas excepciones en países como India o Sudáfrica, el centro del debate sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales está en América Latina. Ello precisamente en razón de los retos que nuestras sociedades imponen. Ante niveles de desarrollo insuficientes e instituciones correlativamente débiles, los excluidos tornan su mirada hacia los jueces, buscando en el derecho y en la constitución la vía para la eficacia de la igualdad de oportunidades y la ciudadanía activa. Esto ha exigido que los jueces y magistrados hayamos tenido que plantear soluciones audaces y creativas, tendientes a garantizar la eficacia de estos derechos, dentro de los estrechos márgenes que ofrece la capacidad del Estado. Para ello, como se explicará más adelante, los jueces han tenido que quebrar paradigmas sobre la comprensión del derecho establecidos por el consenso de los sistemas jurídicos más desarrollados, para anteponer soluciones más heterodoxas y compatibles con las necesidades más sentidas de nuestras sociedades. Estas fórmulas, sin duda, han hecho que el concierto mundial reconozca los avances que sobre la materia ofrecen nuestras cortes y tribunales.

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El objetivo de esta presentación es dar cuenta de los aspectos esenciales del diálogo, para el caso colombiano, entre los textos y la jurisprudencia constitucional que garantiza los derechos sociales, frente a las cautelas que desde la economía y el sistema fiscal se imponen con el propósito de mantener la estabilidad macroeconómica del Estado, particularmente en tiempos de crisis. Para cumplir con esa tarea, divido la exposición en cinco apartes. En primer lugar, explicaré los aspectos principales sobre cómo la jurisprudencia constitucional colombiana ha asumido el tema de la exigibilidad de los derechos sociales. Luego, se expondrá el precedente vigente, que reconoce a los derechos sociales como derechos fundamentales en determinados eventos fácticos. En tercer lugar, haré referencia a la tensión entre la eficacia judicial de esos derechos y la estabilidad fiscal, debate que en Colombia ha girado en torno a las implicaciones del criterio de sostenibilidad fiscal. En cuarto lugar, explicaré cómo fue la comprensión que de ese criterio hizo la Corte Constitucional de Colombia, con el fin de hacerlo compatible con la eficacia de los derechos sociales. Finalmente, expondré algunas conclusiones sobre el análisis precedente

2. Todos los derechos cuestan y deben protegerse El tránsito constitucional en materia de exigibilidad de los derechos sociales

La estructura de la Constitución colombiana de 1991, sumada a la cláusula de identificación de derechos de aplicación inmediata contenida en el artículo 85 de la Constitución Política (C.P.), hicieron que en la primera etapa de la jurisprudencia constitucional se considerara que la exigibilidad judicial de los derechos sociales mediante la acción de tutela no resultaba viable, en tanto ese mecanismo de amparo estaba reservado únicamente para los derechos fundamentales, esto es, los contenidos en el capítulo correspondiente de la Constitución, sumados a algunos a los que el constituyente les otorgó ese mismo carácter, como los derechos fundamentales de los niños y niñas, enlistados en el artículo 44 C.P. De allí que los derechos fundamentales objeto de exigibilidad judicial terminaran correspondiendo, bajo ese entendimiento, a las libertades civiles.

Esta comprensión estaba fuertemente ligada con el concepto, presente en el texto constitucional, de la tradicional división de los derechos en “generaciones”, la cual distingue entre los derechos civiles y políticos, los derechos

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económicos, sociales y culturales y los derechos colectivos y del ambiente. Ello sumado a la afirmación, actualmente superada, que supone que solo los derechos sociales tienen un costo intrínseco y que, por esa razón, su grado de eficacia depende del nivel de desarrollo económico del Estado. Estas decisiones, vinculadas necesariamente con el gasto público, no podían ser adoptadas por los jueces, sino por el gobierno; en consecuencia, la protección judicial está radicada solo en las libertades civiles, que para la misma doctrina care-cen de ese costo intrínseco.

Así, en esa etapa temprana de la jurisprudencia, al inicio de la década de los noventa del siglo pasado, la Corte Constitucional afirmaba en un caso en que se buscaba la protección a través de la acción de tutela del derecho a la educación, que de acuerdo con la doctrina constitucional vigente en ese momento

… el carácter de derecho fundamental a la educación, con independencia de la edad del titular del derecho, por la estrecha vinculación existente entre la educación y los valores del conocimiento, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad de oportunidades y el acceso a la cultura, entre otros. Pero el reconocimiento de la condición de derecho fundamental no conlleva necesariamente la cualidad de derecho de aplicación inmediata, esto es, aquéllos que no requieren de desarrollo legal o de realización material progresiva para poder exigirse su efectividad. La exigibilidad de un derecho fundamental que no es de aplicación inmediata se condiciona a la creación y mantenimiento de las condiciones necesarias para garantizar la efectividad del derecho.2Los hondos problemas de esta tesis prontamente emergieron y requirieron una modificación de dicha inicial postura. Así por ejemplo, se presentaban cientos de miles de casos en los que personas afiliadas al sistema general de seguridad social en salud formulaban acciones de tutela tendientes a que los jueces ordenaran a las entidades correspondientes el suministro de prestaciones médico asistenciales, que les eran negadas generalmente por no hacer parte del plan obligatorio de beneficios o por carecer de recursos para asumir copagos y otras cuotas de recuperación. En esos casos, usualmente se alegaba la afectación de los derechos a la vida y a la integridad física. Sin embargo, era claro que esa fundamentación jurídica estaba dirigida a cumplir con el presupuesto que vinculaba solo a los derechos fundamentales con la acción de tutela; esto debido a que en realidad el reclamo judicial se dirigía a la protección del derecho social a la salud. La pertinencia del criterio de inter-

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dependencia de los derechos, que predica la protección simultánea y necesaria de las libertades y los derechos sociales, se hacía evidente.

Ante esta circunstancia, la Corte Constitucional colombiana optó por un camino ecléctico, que denominó como la teoría de la conexidad. De acuerdo con esta teoría, la corte acepta que derechos sociales pueden adquirir condición de fundamentalidad cuando, en un caso...

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